Rok Berdajs, Bančna garancija kot instrument zavarovanja

Transkripcija

1 UNIVERZA V MARIBORU FAKULTETA ZA ORGANIZACIJSKE VEDE Smer: Organizacija in managemet delovnih procesov Bančna garancija kot instrument zavarovanja Mentor: viš. pred. mag. Bojan Vavtar Kandidat: Rok Berdajs Kranj, september 2007

2 Zahvala Prisrčno hvala mentorju diplomskega dela mag. Bojanu Vavtarju za podporo pri izbiri teme, strokovno pomoč in usmerjanje pri pisanju.

3 SINTEZA POVZETEK V diplomskem delu so predstavljena tveganja v mednarodnem poslovanju in načini, kako se pred njimi zavarujemo. Bančna garancija je najvarnejši zavarovalni instrument zavarovanja pred neizpolnitvijo pogodbenih obveznosti tako v domačem kot v mednarodnem poslovnem okolju, zato smo jo v delu podrobneje predstavili. Opisali smo, kako je se je bančna garancija izoblikovala in kdo je opredelil njene temeljne predpise. Predstavili smo njene elemente in katere vrste garancij se v praksi najpogosteje uporabljajo. Veliko pozornosti pa smo posvetili samemu postopku uporabe garancije, ki smo ga predstavili tudi na podlagi praktičnega primera, saj se lahko z dobrim poznavanjem pravil o bančni garanciji izognemo nepotrebnim sporom. Ključne besede: Bančna garancija Zavarovanje Obveznost Tveganja SUMMARY In this paper we represent risks in international trading and ways to insure business against them. Bank guarantee is the safest insurance instrument against defaulting business contract commitments in inland business environment as well as in international trading and is as such an object of closer examination in this paper. We are writing about how bank guarantee was developed and who set its basic rules of operation. We talk about its elements and the most common types, used in daily business practice. Most of our attention was set to the process of use, which we also represented with the practical case. With the knowledge of the rules of use of the bank guarantee, we are able to avoid unnecessary conflicts. Key words Bank guarantee Insurance Commitment Risks

4 KAZALO 1. UVOD Opredelitev področja in opis problema, ki je predmet raziskave Namen, cilj, in osnovne trditve Predpostavke in omejitve raziskave PLAČILNA TVEGANJA V MEDNARODNEM POSLOVANJU Nekomercialna tveganja Komercialna tveganja Pregled instrumentov zavarovanja OPIS BANČNE GARANCIJE Opredelitev bančne garancije Pravna razmerja pri bančni garanciji Elementi bančne garancije Značilnosti bančne garancije Izdaja bančne garancije Časovna veljavnost garancije Uveljavljanje plačila po garanciji Vrste bančnih garancij Pravna narava bančnih garancij PRAKSA, SODNA PRAKSA IN STATISTIKA Praktični primer Primer sodne prakse Statistika iz prakse ZAKLJUČEK LITERATURA, VIRI, PRILOGE IN KAZALO SLIK Literatura: Viri: Priloge: Kazalo slik: Kazalo tabel:... 38

5 1. UVOD 1.1 Opredelitev področja in opis problema, ki je predmet raziskave Podjetniški subjekti stremijo k čim večji poslovni uspešnosti, zato se v svojem poslovanju vsakodnevno srečujejo z najrazličnejšimi tveganji. Podjetje, ki želi ta tveganja omejiti, mora poznati vse pravne instrumente, da se jim izogne oziroma da se pred njimi pravilno zavaruje. V gospodarskem okolju se pogodbene stranke večkrat srečujejo z neizpolnjevanjem pogodbenih obveznosti, kar lahko za določena podjetja pomeni tudi likvidnostne težave. Da bi se temu izognili, poznamo več vrst zavarovanja pogodbenih obveznosti. Ena izmed pogosto uporabljenih vrst zavarovanja je tudi bančna garancija. Temeljni cilj vsake pogodbene stranke naj bi bil v skladu z načelom vestnosti in poštenja izpolnitev obveznosti iz pogodbe. Stranke k temu zavezuje tudi načelo dolžnosti izpolnitve ali načelo pasta sunt servanda. Kljub temu zaradi različnih vzrokov s strani strank kot tudi objektivnih razlogov prihaja do tega, da pogodbena stranka svoje obveznosti ne izpolni tako, kot se je zavezala. Z uporabo zavarovanja izpolnitve obveznosti imajo stranke možnost, da izpolnitev obveznosti zavarujejo. Zakon o obligacijskih razmerjih strankam omogoča, da same izberejo način zavarovanja obveznosti. Med temi možnostmi je pri gospodarskih poslih pogost način zavarovanja bančna garancija. V diplomskem delu bomo podrobno predstavili izvor zavarovanja izpolnitve obveznosti z bančno garancijo, analizirali uporabo instituta bančne garancije v praksi ter analizirali prakso ter spore pri uporabi tega načina zavarovanja. 1.2 Namen, cilj, in osnovne trditve Namen diplomskega dela je predstaviti bančno garancijo. V prvem delu bomo predstavili vrste tveganj in možnosti zavarovanj pred njimi. V drugem delu bomo predstavili zavarovanje z bančno garancijo kot instrumentom zavarovanja. V zadnjem delu se bomo posvetili praktičnemu prikazu uporabe. Cilj diplomskega dela je prikazati bančno garancijo kot zavarovalni instrument, njeno vsebino in pravilno uporabo. Ugotoviti prednosti in slabosti uporabe bančne garancije kot načina zavarovanja obveznosti ter z analizo primerov ugotoviti, kateri problemi se pri temu načinu najpogosteje pojavljajo v praksi. Ugotoviti na katero vprašanje morajo biti pri uporabi bančne garancije stranke posebej pozorne, da ne bi prihajalo do sporov. V diplomskem delu nameravamo preizkusiti naslednjo hipotezo: Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 5 od 44

6 Bančna garancija je najvarnejši instrument zavarovanja pred tveganjem neizpolnitve pogodbenih obveznost. Primerna je za zavarovanje obveznosti pri poslovanju znotraj svoje države in tudi za mednarodno poslovanje. Uporaba bančne garancije je jasna, enostavna in pri njeni uporabi redko prihaja do sporov. 1.3 Predpostavke in omejitve raziskave Diplomsko delo temelji na povzetih podatkih iz navedene literature in virov, poleg tega pa bo zajemalo pridobljeno znanje tekom študija. V diplomskem delu bo uporabljena metoda deskripcije s katero bo opisana bančna garancija kot zavarovalni instrument pogodbenih obveznosti. Z normativno metodo bo analizirana ureditev bančne garancije v Republiki Sloveniji. Pri analizi vsebine bančne garancije se pogosto pojavijo omejitve, saj je vsebina bančnih garancij in garancijskih pogodb med nalogodajalcem in garantom v večini primerov označena kot poslovna skrivnost. Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 6 od 44

7 2. PLAČILNA TVEGANJA V MEDNARODNEM POSLOVANJU Izvedba zunanjetrgovinskega posla ima določene posebnosti, po katerih se bistveno razlikuje od izvedbe podobnega posla v notranjem blagovnem prometu. Poslovanje poteka med partnerjema, ki sta v različnih državah, zato je treba uporabiti enoten jezik. Znanje tujih jezikov je prvi pogoj za uspešno delo. Naslednji pogoj je poznavanje predpisov s področja deviznega in carinskega poslovanja ter špedicije, transporta in zavarovanja svoje in tuje države. Pri tem pa ne smemo pozabiti, da se ne srečujemo samo z različno zakonodajo ampak tudi z različnimi gospodarskimi in političnimi sistemi, različnimi navadami in mentaliteto ljudi (povzeto po F. Turk in E. Špec 1993, ). Za zavarovanje pred tveganji se lahko uporabi različne zavarovalne instrumente, kot so: - Dokumentarni inkaso - Dokumentarni akreditiv - Pogodbena kazen - Ara, odstopnina - Menica - Patronatska izjava - Poroštvo - Bančna garancija V praksi se plačilna tveganja v mednarodnem poslovanju delijo na nekomercialna in komercialna tveganja. Komercialna tveganja se v praksi pojavljajo pogosteje kot nekomercialna. 2.1 Nekomercialna tveganja V poslovni praksi ta tveganja pogosto imenujemo tudi politična tveganja. Razvrščamo jih v dve skupini (Peter Falatov 1997, 5): - Klasična nekomercialna tveganja v ožjem smislu - Monetarna tveganja kot nekomercialna tveganja v širšem smislu V klasična nekomercialna tveganja uvršamo tveganja nacionalizacije, razlastitve, vojne, revolucije, demonstracije in podobna stanja, ki onemogočajo razpolaganje s premoženjem. V to skupino lahko uvrstimo tudi tveganja zaradi naravnih nesreč. V skupino monetarnih tveganj uvrščamo moratorij, prepoved plačil, nemožnost konverzije in transfera. V to skupino lahko uvrstimo tudi valutna tveganja, ki pa jih lahko uvršamo tudi med komercialna tveganja. Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 7 od 44

8 Nekomercialna tveganja lahko predvidimo v državah, ki so politično in gospodarsko nestabilne in ki imajo nekonvertibilno valuto. 2.2 Komercialna tveganja Pri komercialnih tveganjih gre predvsem za tveganja, ki so povezana s plačilno nesposobnostjo dolžnika bodisi pravno ali dejansko. Komercialni riziki so možni škodni dogodki, ki morejo ogroziti finančno likvidacijo zunanjetrgovinskega posla, izvirajo pa iz subjektivnih lastnosti tujega partnerja (insolventnost, kreditna nesposobnost, bankrot) ali iz državnih ukrepov. Vidimo, da lahko številne politične rizike obravnavamo kot normalna komercialna tveganja. (Dušan Zbašnik 1991, 132) S plačilno nesposobnostjo dolžnika se v praksi srečujemo v primerih, ko je nad premoženjem dolžnika (Peter Falatov 1997, 7): - uveden stečajni postopek, - uveden postopek sodne poravnave, - izvensodne poravnave, - uveden postopek kontrolirane uprave (predhodna faza stečajnega postopka), - ugotovljena neuspešna izvršba, - ugotovljena nekoristnost vsakršnih ukrepov proti dolžniku, ker ni izgledov za poplačilo terjatev. 2.3 Pregled instrumentov zavarovanja Poznamo veliko načinov zavarovanja pred tveganji, ki se pojavljajo v mednarodnem poslovanju. Večina instrumentov je opredeljena z Obligacijskim zakonikom v (nadaljevanju OZ) ali z Zakon o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR). Opis pogosteje uporabljenih instrumentov zavarovanja: a. Dokumentarni inkaso Pri nas ni zakonsko opredeljen, temveč je urejen z Uniform Rules for Collection, ICC Publication No Izvoznik (remitent) izda svoji banki inkasni nalog (standardiziran obrazec), s katerim jo seznani z bistvenimi elementi kupoprodajne pogodbe, še posebej s plačilnimi pogoji, obenem pa z navodili, kako naj banka ravna, če uvoznik zavrne plačilo. Če banka sprejme nalog (pomeni, da je sklenjena storitvena pogodba), je dolžna poskrbeti za unovčenje blagovnih dokumentov v skladu s prejetimi navodili. Za olajšanje posla vključi korespondenčno banko (po možnosti v kupčevem kraju), ki jo skrbno izbere. Pomembno je vedeti, da inkasna banka (v uvoznikovi državi) deluje kot agent izvoznika in ne izvoznikove banke, ki jo je izbrala. Nevarnost in morebitno Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 8 od 44

9 škodo (v primeru, da inkasna banka bankrotira še preden je nakazala inkasni znesek izvoznikovi banki), nosi samo izvoznik (F. Turk in E. Špec 1993, 143). Naročnik dokumentarnega inkasa (prodajalec) izpolni obveznost - pošlje dokumente, dolžniku (kupec), ki dokumente odkupi. Če te dokumente odkupi, lahko razpolaga z blagom, določenim v dokumentih (pri prevozniku, na carini ). Naročnik nima zagotovila, da bo upravičenec tudi dejansko odkupil dokument. Dokumentarni akreditiv je dražji in varnejši zavarovalni instrument, kot je dokumentarni inkaso, zato se akreditiv v praksi uporablja pogosteje. b. Dokumentarni akreditiv Dokumentarni akreditiv ureja OZ v 527. členu in ZOR v členu. Akreditiv je dokument, ki ga na uvoznikovo zahtevo izstavi banka (akreditivna banka). Pomeni obljubo akreditivne banke, da bo akreditivnemu upravičencu (izvozniku) izplačala akreditivni znesek ali akceptirala menico, če bo izpolnil akreditivne pogoje (Zbašnik 2001, 20). V praksi je najpogostejša oblika mednarodnega plačilnega prometa dokumentarni akreditiv. Kupec in prodajalec skleneta kupoprodajno pogodbo, v kateri je navedeno, da bo kot plačilno sredstvo uporabljen dokumentarni akreditiv. Kupec in banka se dogovorita o izdaji dokumentarnega akreditiva. V tem pisnem dogovoru je navedeno, pod katerimi pogoji banka lahko izplača akreditivnega upravičenca. Banka nato odpre akreditiv in obvesti upravičenca o odprtju in o pogojih za izplačilo. Do izplačila pride, ko upravičenec (prodajalec) z dokumenti, določenimi v akreditivu (dokaz da je odposlal določeno količino blaga) dokaže, da je upravičen do izplačila določenega zneska (kupnine). Po izplačilu banka naročitelju akreditiva (kupcu) izroči vse prejete dokumente, naročnik pa banki povrne stroške, plačani znesek in provizijo. Pri poslovanju z dokumentarnimi akreditivi veljajo nekatera načela, ki si jih je vredno zapomniti: - Vse stranke v akreditivnem poslu imajo opravka samo z dokumenti in ne z blagom. - Dokumentarni akreditivi so po svoji naravi posli, ki so popolnoma ločeni od kupoprodajne in ostalih pogodb. - Strogost bančnega pregleda dokumentov banka je dolžna skrbno pregledati dokumente, ki morajo biti v skladu z zahtevami akreditivnih pogojev in rokov. - Koristnik akreditiva ne more koristiti pogodbenih odnosov med akreditivno banko in nalogodajalcem. - Akreditivna banka ne more koristiti garancije, ki jo je koristnik akreditiva dal izplačilni banki (v primeru, ko je le-ta izplačala nepravilne dokumente) (F. Turk in E. Špec 1993, 135). Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 9 od 44

10 c. Pogodbena kazen Pogodbeno kazen ureja OZ v členu. Pogodbena kazen je vnaprej določen znesek, ki ga mora prodajalec plačati kupcu, če ne izpolni svojih pogodbenih obveznosti, kot je dogovorjeno v pogodbi. Z določanjem njene višine v pogodbi je pravzaprav predvidena višina škode, ki jo bo moral plačati prodajalec. Pogodbena kazen ima dva namena: - V naprej določen znesek, če niso izpolnjene pogodbene obveznosti. - Zaradi visokih zneskov kazni nastopa kot instrument utrditve obveznosti. d. Ara Aro ureja OZ v členu. Ara je določena vsota denarja ali druga količina nadomestnih svari, ki jih pogodbena stranka da drugi pogodbeni stranki z namenom, da se obveže da bo izpolnila pogodbene obveznosti in v znak, da je pogodba sklenjena. Ara nastane, ko pogodbene stranke jasno izrazijo pogodbeno voljo in se posebej dogovorijo o ari. Poudariti pa je potrebno da samo pogajanje in obljuba o ari nima nikakršnih pravnih obveznosti, temveč jih ustvari šele, ko je ara izročena. Ara je akcesorna obveznost, kar pomeni da je veljavna samo, če je veljavna glavna obveznost. Oblika zapisa are v našem pravu ni določena. Prav tako zakon ne določa kolikšna naj bo višina are (ponavadi ni pretirano visoka), lahko pa na zahtevo zainteresirane pogodbene stranke sodišče zmanjša previsoko aro (4. odstavek 65. člena obligacijskega zakona). e. Odstopnina Odstopnino ureja OZ v členu. Odstopnina je v osnovni pogodbi dogovorjen znesek ali druga premoženjska korist, ki jo med seboj dogovorita pogodbeni stranki. Stranka, ki želi odstopiti od pogodbe, mora nasprotni stranki poleg odstopnine dati tudi izjavo od odstopu od pogodbe. f. Menica Menico ureja Zakon o menici. Menica je vrednostni papir, ki se glasi na določen znesek. Izdajatelj se zaveže, da bo plačal menični znesek v določenem času in na določenem kraju upniku sam ali pa ga bo po njegovem nalogu plačala tretja oseba, ki jo je pozval k plačilu. Bistvene sestavine menice (menica mora vsebovati vse bistvene sestavine): - Označba menice mora biti navedena v tekstu menice Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 10 od 44

11 - Nepogojni poziv za plačilo - Ime trasanta (izdajatelja) - Ime trasata (oseba, ki jo trasant pozove k plačilu menice) - Ime remitenta (oseba, ki se mu plača menični znesek) - Dospelost (če ni navedena, se šteje za menico na vpogled) - Kraj plačila (kraj, kjer mora trasat plačati menično obveznost. Če ni naveden, se upošteva kraj, ki je naveden poleg trasata.) - Dan in kraj izdaje (če kraj ni naveden, se šteje kraj poleg trasantovega podpisa) g. Patronatska izjava Patronatska izjava ni zakonsko opredeljena. Patronatska izjava (v nemščini Patronatserklärung, v angleščini comfort letter) je najpogosteje častna zaveza ali obljuba izdajatelja, da bo sam izpolnil obveznost dolžnika, če je ne bo izpolnil dolžnik. Na poroštvo spominja zato, ker gre za izpolnjevanje tuje obveznosti. Bistvena razlika je v tem, da je po poroštveni pogodbi porok formalno, celo nepreklicno, zavezan izpolniti dolžnikovo obveznost. Patronatska izjava pa je ponavadi nepravna oziroma zgolj častna (moralna) obveznost izdajatelja. Skratka obveznost, ki je ni mogoče realizirati s prisilnimi sredstvi. Kljub temu se patronatske izjave uporabljajo v poslovni praksi, saj jim upniki kljub neiztožljivosti zaupajo, oziroma izdajatelji izpolnijo svojo častno oziroma moralno zavezo (Vesna Kranjc 2006, 197). h. Poroštvo Poroštvo ureja OZ v členu. S poroštveno pogodbo se porok nasproti upniku zavezuje, da bo izpolnil veljavno obveznost glavnega dolžnika, če ta tega ne bi storil. Obveza dolžnika mora biti torej veljavna in zapadla. Pogoj za veljavnost poroštva je pisna izjava poroka. Poroštvo se lahko da za vsako veljavno obveznost, pogojno obveznost, določeno bodočo obveznost, kot tudi za obveznost drugega poroka (porokov porok). Zakon določa, da porokova obveznost ne more biti večja od obveznosti glavnega dolžnika. Na poroka, ki je poravnal upnikovo terjatev, preide ta terjatev z vsemi stranskimi pravicami in jamstvi (subrogacija) (Peter Falatov 1996, 9). Pri poroštvu lahko porok ugovarja upniku in zavrača plačilo, zato je manj veren in uporaben kot bančna garancija. i. Bančna garancija Bančno garancijo ureja ZOR v členu. Pri bančni garanciji banka jamči, da bo izplačala določen garancijski znesek, če glavni dolžnik ni izpolnil svoje obveznosti v dogovorjenem roku in na dogovorjen Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 11 od 44

12 način. Garancija se torej nanaša na neizpolnitev pogodbe. Obveznost garancijske banke se obravnava ločeno od obveznosti glavnega dolžnika; gre za samostojno bančno obljubo plačila. Garancija je vedno izražena v denarni obliki, saj banka ne more jamčiti, da bo glavni dolžnik, za katerega se garancija daje, npr. zares zgradil cesto do predvidenega roka; lahko samo obljubi, da bo plačala določen denarni znesek, če se to ne bo zgodilo (Dušan Zbašnik 1991, 135). Bistvena razlika med akreditivom in garancijo je, da pri akreditivu sprejme akreditivna banka plačilno obveznost kot lastno obveznost (upravičenec bo takoj zahteval plačilo akreditvinega zneska pri banki), pri garanciji pa garancijskega banka sprejme obveznost plačila garancijskega zneska, če glavni dolžnik ne bi mogel ali hotel izpolniti svoje pogodbene obveznosti - upravičenec bo zahteval bančno plačilo šele potem, ko glavni dolžnik ni storil, kar bi moral (F. Turk in E. Špec 1993, 135). Bančna garancija je temeljitejše predstavljena v naslednjem poglavju. Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 12 od 44

13 3. OPIS BANČNE GARANCIJE Do razvoja bančne garancije je prišlo po drugi svetovni vojni, ko se je pojavil velik porast mednarodne trgovine. Zaradi politične in gospodarske nestabilnosti v tem obdobju je bilo v poslovanju prisotno veliko negotovosti. Ker je bilo v tem obdobju povpraševanje veliko večje kot ponudba, so imeli trgovci privilegiran položaj nad kupci. Trgovci so za zaščito plačila kupnine uporabljali dokumentarni akreditiv, kar je pomenilo odpravo rizika neplačila kupnine, oziroma so kupnino dobili takoj ob odpremi blaga. Ko so se razmerja med ponudniki in povpraševalci uravnovesila, pa so do izraza prišla tudi pričakovana zavarovanja kupčevih interesov. Tako so povpraševalci zahtevali od ponudnikov, da se pri njih ali pri banki položi določen gotovinski znesek, ki ga je povpraševalec lahko obdržal, če je menil, da obveznosti niso bile poravnane, kot je bilo dogovorjeno. S tem pa se je pričel tudi razvoj zavarovalnega instrumenta bančna garancija. 3.1 Opredelitev bančne garancije Bančna garancija je obveznost garanta (tudi izdajatelja garancije), da bo izplačal določen denarni znesek, če bodo izpolnjeni določeni pogoji. Od vrste bančne garancije je odvisno, kateri pogoji morajo biti izpolnjeni. V bančni garanciji je kot pogoj za izplačilo denarnega zneska najpogosteje določena predložitev dokumentov - pisna zahteva za izplačilo in drugi dokumenti (Vesna Kranjc 2006, 197). Bančna garancija predstavlja pisno obvezo garanta za plačilo garantnega zneska pod pogoji, ki so navedeni v bančni garanciji. Bančne garancije lahko delimo na odvisne in neodvisne. Neodvisna garancija (»na prvi poziv«) je popolnoma ločena od osnovnega posla. Upravičenec lahko zahtevo za plačilo po garanciji uveljavlja kadarkoli v okviru roka veljavnosti garancije brez obveze dokazovanja nastale škode. Izdajatelj garancije - garant mora izplačati zahtevek, če je zahtevani znesek manjši ali enak znesku, napisanem na garanciji in če so izpolnjeni pogoji za izplačilo. Pogoj za izplačilo je pravilno vložen zahtevek, pri čem izdajatelj ne sme preverjati resničnosti vsebine, temveč jo mora sprejeti, če po svojem zunanjem videzu ustreza pogojem, navedenim v garanciji. Bančna garancija je v garancijskem roku nepreklicna in je vedno denarna obveznost, ne glede na osnovno pogodbo. Bančna garancija največkrat pomeni nepreklicno, samostojno obveznost banke garanta nasproti določenemu uporabniku garancije - upniku, da mu bo v primeru nalogodajalčeve neizpolnjene pogodbene obveznosti nakazala določen znesek in sicer ne glede na to, ali je bil temeljni posel izveden ali ne. Obveznost garanta torej ni odvisna od obstoja obveznosti dolžnika iz temeljne pogodbe, odvisna je zgolj od vsebine garancije, zato govorimo o ne pripadnosti (neakcesornosti) garancije temeljnemu poslu (Čas Markovič 2002, 46). Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 13 od 44

14 Bančno garancijo uvrščamo med novejše oblike zavarovanj. Razvila jo je poslovna praksa, ker klasična zavarovanja, predvsem poroštvo, niso dovolj učinkovito varstvo za upnike, saj zaradi možnosti podajanja ugovorov iz temeljnega posla omogočajo, da porok z izpolnitvijo obveznosti zavlačuje (Vesna Kranjc 2006, 198). Z vidika upnika oziroma upravičenca iz bančne garancije je bančna garancija učinkovito sredstvo zavarovanja. Za dolžnika oziroma naročitelja bančne garancije pa je pogosto breme, saj je bančna garancija razmeroma drago sredstvo zavarovanja obveznosti iz temeljnega posla (Vesna Kranjc 2004, 1240). Pri bančni garanciji so udeležene naslednje stranke: - Naročnik (dolžnik) - Upravičenec (upnik) - Garant (banka, zavarovalnica ali drug izdajatelj bančne garancije) Osnovna pogodba Upnik Dolžnik Izdaja garancije Garant (banka) Pogodba o izdaji bančne garancije Slika 1: Direktna bančna garancija Glede vprašanja, ali je izdajatelj bančne garancije lahko samo banka, ni možna zgolj besedna razlaga. Tudi tisti gospodarski subjekti, ki sicer niso banke, a veljajo za njihovo poslovanje posebni predpisi, zaradi katerih je njihovo poslovanje varnejše in za poslovne partnerje zanesljivejše, izdajajo bančne garancije oziroma garancije, katerih vsebina obveznosti je enaka kot pri bančnih garancijah. Takšni subjekti so predvsem zavarovalnice in nekatere finančne institucije (Vesna Kranjc 2004, 1243). 3.2 Pravna razmerja pri bančni garanciji Pri bančni garanciji je več pravnih razmerij: - Med upnikom in dolžnikom (pogodba za izvedbo osnovnega posla) - Med dolžnikom in garantom (garancijska pogodba s katero garant prevzema obveznost izdaje bančne garancije) - Med garantom in upravičencem (izdaja garancije). Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 14 od 44

15 - Razmerje med naročnikom in upravičencem Med seboj imata sklenjeno osnovno pogodbo, v kateri se pod finančnimi klavzulami dogovorita za uporabo bančne garancije kot zavarovalnega instrumenta izpolnitve pogodbenih obveznosti. Pogodbene stranke bodo v osnovni pogodbi določile, katera od pogodbenih strank je dolžna ukreniti vse potrebno, da bo v korist nasprotne pogodbene stranke banka izdala garancijo, kakšne vrste garancijo je banka dolžna izdati, na kakšen znesek, v katerem roku in v kakšnem tekstu. Pogodbene stranke, ki mednarodno poslovanje poznajo, bodo besedilo dogovorjenih garancij formulirale že ob samem sklepanju pogodbe v posebnih dodatkih (aneksih) k pogodbi (Peter Falatov 1996, 42). - Razmerje med naročnikom in garantom Med seboj imata sklenjeno pogodbo o izdaji bančne garancije, v kateri dogovorita kritje garancije, stroške, vrsto, vsebino in časovno veljavnost garancije. S to pogodbo, ki ureja kritno razmerje med strankama, se stranki dogovorita o kritju za izdajo garancije, vrsti in vsebini garancije, ki naj jo banka izda, kot tudi o stroških, ki jih banka zaračunava za izdajo garancije oziroma za določeno časovno obdobje njene veljavnosti (v praksi imenovana»avalna provizija«) (Peter Falatov 1996,42-43). Naročitelj bančne garancije je dolžan garantu povrniti znesek, ki ga je garant plačal upravičencu na podlagi garancije (regresna pravica garanta do naročitelja) (Vesna Kranjc 2006, 203). Načini kritja izdane garancije so podrobneje predstavljeni v poglavju: 3.5 Izdaja bančne garancije. - Razmerje med garantom in upravičencem To razmerje nastane, ko garant dostavi garancijo upravičencu, in ga s tem obvesti, da je upravičen zahtevati plačilo pod pogoji, ki so navedeni v garanciji in ko upravičenec garancijo akceptira. Za akceptirano garancijo se smatra, če upravičenec vsebini garancije takoj ne oporeka oziroma se strinja z vsebino bančne garancije. V teoriji je sporno, kdaj to pravno razmerje nastane. Prevladujoče stališče je, da je bančna garancija enostranski pravni posel. Obveznost nastane zgolj na podlagi izjave volje izdajatelja bančne garancije, izjava upravičenca za nastanek obveznosti ni potrebna (Vesna Kranjc 2006, 204). Na podlagi izdane garancije ima upravičenec pravico nasproti banki uveljavljati zahtevek za plačilo pod pogojem, da izpolni pogoje, ki so v garanciji navedeni (Peter Falatov 1996, 45). Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 15 od 44

16 Uveljavljanje pravice plačila garancije je podrobneje opisano v poglavju: 3.7 Uveljavljanje plačila po garanciji. 3.3 Elementi bančne garancije Mednarodna trgovinska zbornica je leta 1992 sprejela in priporočila bančni praksi v uporabo Enotna pravila za garancije na poziv EPGP (Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458). Iz 3. člena tega dokumenta je razvidno kaj naj bi vsebovala vsaka bančna garancija: - Nalogodajalec za izdajo garancije (principal), - Upravičenec (beneficiary), - Garant (guarantor), - Navedba osnovnega posla, po katerem se zahteva izdaja garancije (underlying transaction), - Maksimalni znesek in valuta, v kateri je plačljiva (maximum amount and currency), - Rok veljavnosti (expiry date), - Pogoji, pod katerimi se zahteva plačilo (terms for claim for payment), - Morebitno določilo o znižanju garantnega zneska (any provision for reduction of the guarantee amount) Garancije posameznih bank vsebujejo še nekatere dodatne elemente: - višja sila (force majeure), - prenos garancije (assignment of right to make a payment demand), - prenos terjatve po garanciji (assignment of proceeds), - dopustnost pobotanja (set-off), - sodna in arbitražna pristojnost (jurisdiction), - uporaba merodajnega prava (applicable law), - registracija garancije pri pristojnih deviznih oblasteh (foreign exchange control-office registration). 3.4 Značilnosti bančne garancije Bančna garancija je pisna listina, s katero se garant obvezuje, da bo pod pogoji, ki so našteti v garanciji, izplačal upravičencu denarni znesek, vendar ne višji od garancijskega zneska, zapisanega v garanciji. Funkcija garancije ni izpolnjevanje osnovne obveznosti, temveč kritje tveganja, če nalogodajalec ne izpolni svojih obveznosti, kot je dogovorjeno v osnovni pogodbi med upravičencem in nalogodajalcem. Glavne značilnosti garancije: - hitro kritje (če nalogodajalec ne izpolni obveznosti kot je bilo dogovorjeno, je garancijo mogoče hitro unovčiti) - nezapletena operativnost (enostavni in jasni postopki) Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 16 od 44

17 - vsebina garancije je nepreklicna (razen v primeru, da se vse stranke, udeležene v garanciji, dogovorijo drugače) - denarna obveznost (tudi če jamčijo za nedenarno obveznost) - pisna oblika - varno zavarovanje (garant izda garancijo samo zaupanja vrednim strankam) - odstop pravice uveljavljanja zahteve po garanciji (sprememba upravičenca je dovoljena samo, če je zapisan v garanciji in se opravi z odstopno izjavo) - odstop terjatve za plačilo po garanciji - cesija (upravičenec svojo terjatev odstopi v korist tretje osebe) Slabosti bančne garancije: - drag zavarovalni instrument (garant zaračuna administrativne stroške - provizijo, saj s tem zastavi tudi svoj renome) - kritje (nalogodajalec mora garantu zagotoviti kritje garancije) 3.5 Izdaja bančne garancije Kadar podjetje s pisno vlogo zaprosi garanta za izdajo garancije, mora s prošnjo in drugimi listinami seznaniti garanta z vsemi podatki, ki so potrebni, da bo garant lahko ugotovil vrsto in obseg obveze, ki jo bo z izdajo garancije prevzel. Med podatki nalogodajalca, ki jih garant preučuje, se v praksi najpogosteje uporablja: - vloga za izdajo garancije z navedenim zneskom, rokom veljavnost ter pogoji, - osnovna pogodba med nalogodajalcem in upravičencem, - osnovni podatki (izpis iz sodnega registra (s sklepom o dokapitalizaciji), obvestilo AJPES-a o dejavnosti in matični številki ter davčna številka), - poslovanje in položaj nalogodajalca znotraj njegove panoge, - pomembni dobavitelji in kupci, - bilanca uspeha, - zadolženost, - sposobnost za izpolnitev osnovne pogodbe, - promet na računih tudi pri drugih bankah, - izplačevanje obveznosti do zaposleni, države in dobaviteljev, - revizijska poročila, - plan za naslednje poslovno obdobje. Ko garant preuči vse zbrane podatke se odloči o izdaji bančne garancije. Garant bo garancijo odobril samo svojim stalim in zaupanja vrednim strankam, pri tem pa bo za kritje garancije zahteval: - bianco menico z menično izjavo, - pobot s sredstvi na poslovnem računu, - poroštvo pravne osebe ali zasebnika, - zastavo vrednostih papirjev in denarnih sredstev, - odstop terjatev, - zastavo premičnin in nepremični itd. Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 17 od 44

18 Garant izdajo garancije v praksi izvede preko svojih strokovnih služb, ki potrdijo izdajo in oblikujejo tekst bančne garancije. Postopek izdaje bančne garancije se zaključi s podpisom garancijske pogodbe med garantom in nalogodajalcem. Primer naloga za izdajo bančne garancije je v prilogi 1, primer obrazca za predstavitev podjetja je v prilog 2. V primeru, da bi bila banka pozvana, da plača garancijo, nalogodajalec za izdajo garancije pa ji na njen poziv ne bi takoj dal na voljo likvidnih denarnih sredstev, ima banka možnost, da poplača garancijo v breme dogovorjenega instrumenta, ki krije izdajo garancije (Peter Falatov 1996, 44). 3.6 Časovna veljavnost garancije Zahtevek za plačilo po bančni garanciji se lahko izda samo znotraj roka veljavnosti bančne garancije. Upravičenec, ki želi uveljaviti zahtevo za plačilo po garanciji, mora garantu podati zahtevo z vsemi dodatnimi dokumenti, ki so v garanciji navedeni, najkasneje do konca delovnega dne garanta zadnjega dne veljavnosti bančne garancije. V primeru, da se rok garancije konča na dan ko garant ne posluje, se ta dan prestavi na prvi naslednji delovni dan. Upravičenec mora vložiti zahtevek za izplačilo znotraj garantnega roka, v nasprotnem primeru nima nikakršnih pravic do izplačila po bančni garanciji, tudi če so bile kršene obveznosti iz osnovnega posla. Bančna garancija stopi v veljavo z dnem njene izdaje ali kasneje, če je tako navedeno v garanciji. Če začne veljati kasneje, lahko nastopi njena veljava na koledarski dan ali pa na določen dogodek, npr. ko je nakazan avansni znesek. Prav tako se rok veljavnosti garancije lahko konča na določen koledarski datum ali pa na določen dogodek, npr. en mesec po izgradnji objekta. V praksi se v večini primerov izdanih garancij rok prične z njeno izdajo in konča na določen koledarski dan. Pri poslovanju s tujino pa je potrebo preveriti, kakšna je specifična praksa v tuji državi, saj lahko zaradi različnih običajev in predpisov prihaja do različne interpretacije veljavnosti roka garancije. Obveza banke po izdani garanciji preneha (Falatov 1996, stran 49): - s plačilom polnega garantnega zneska, - z iztekom roka veljavnosti, - z vračilom garancije pred iztekom roka veljavnosti, - s prejemom pisne izjave upravičenca, da zahteve za plačilo po garanciji ne bo uveljavljal, - s polno redukcijo garantnega zneska (pri avansnih garancijah, garancijah za odpravo napak), - z nepravočasno ali nepopolno predložitvijo dokumentov, ki se v garanciji zahtevajo. Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 18 od 44

19 Če v neodvisni bančni garanciji (v tekstu garancije je eksplicitno poudarjeno, da ugovori garanta niso možni) ni naveden rok veljavnosti, lahko upravičenec garancijo uveljavlja šele v trenutku zapadlosti z njo zavarovanega osnovnega posla. Garancijski rok tovrstne garancije pa je enak dolžini zastaralnega časa osnovnega posla. Če pred vložitvijo tožbe upravičenec za izplačilo po garanciji ni pisno pozval banke na plačilo, se za tak poziv šteje tožba. 3.7 Uveljavljanje plačila po garanciji 1 V literaturi se navaja, da se v praksi zahteve za plačilo po garanciji uveljavljajo v manj kot enem procentu vseh v praksi izdanih garancij. Odstotek plačil po garancijah je torej v praksi minimalen. Upravičenec, ki želi uveljavljati plačilo po garanciji, mora banki garantu podati zahtevo za plačilo. Obvestilo o tako podani pisni zahtevi bo banka - garant brez odlašanja dostavila nalogodajalcu za izdajo garancije. To dolžnost nalaga banki določilo 19. člena EPGP. Banka - garant mora takoj po prejemu zahteve za plačilo po garanciji ugotoviti, ali podana zahteva za plačilo nima formalnopravnih napak in ali je podana pravočasno. Banka mora zlasti ugotoviti: - Ali je zahtevo za plačilo podala oseba, ki je za tako dejanje aktivno legitimirana? Aktivno legitimirana oseba je upravičenec po garanciji, razen v primeru, ko je bil izvršen prenos pravice za uveljavljanje zahteve za plačilo po garanciji v korist tretje osebe. Garant je dolžan preveriti identiteto upravičenca za podpis take zahteve. Če zahtevo za plačilo poda pooblaščenec ali zastopnik upravičenca ali oseba, na katero je bila prenesena pravica uveljavljanja za plačilo, je taka oseba garantu dolžna predložiti ustrezno overjeno pooblastilo, na podlagi katerega tako pravico lahko uveljavlja. - Ali je zahteva za plačilo podana pravilnemu adresatu po bančni garanciji? Adresat - naslovljenec zahteve za plačilo po bančni garanciji je garant, ki je garancijo izdal ali konfirmiral, ne glede na to, kateri garanti je izdajo garancije aviziral. Zahtevo je potrebno predložiti na tisti naslov garanta, ki je garancijo izdal ali konfirmiral. Omenjeno je zlasti pomembno pri oceni vprašanja, ali je bila zahteva za plačilo po garanciji podana pravočasno. - Ali zahteva za plačilo izpolnjuje formalne zahteve? Zahteva za plačilo mora biti podana v pisni obliki (pismo, telegram, teleks, telefaks). 1 Povzeto po Falatov (1996, 51-55). Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 19 od 44

20 - Ali se zahteva za plačilo po garanciji nanaša na isti osnovni posel, po katerem je bila garancija izdana? Zahteva za plačilo po garanciji se mora nanašati na tisti osnovni posel, ki se navaja v bančni garanciji. Čeprav ni dolžnost upravičenca, da v zahtevi za plačilo po garanciji navaja, na kateri osnovni posel se njegova zahteva nanaša, si garanti v praksi pridržujejo pravico, da od upravičenca zahtevajo pisno potrditev. - Kateri dokumenti morajo biti priloženi zahtevi za plačilo? Ne glede na vrsto garancije je upravičenec dolžan garantu predložiti svojo pisno zahtevo za plačilo po garanciji. V primeru, ko se v pogojih garancije zahtevajo tudi drugi dokumenti, pa jih mora upravičenec priložiti v obliki kot je določeno v pogojih garancije. Garant, kateremu je tak dokument predložen, se ne spušča v ugotavljanje resničnosti navedb v takem dokumentu, temveč ga ocenjuje le po tem, ali dokument po svojem zunanjem videzu ustreza pogojem, ki so navedeni v garanciji. 3.8 Vrste bančnih garancij a) Bančne garancije lahko vsebinsko razvrščamo v različne skupine: - izdane po nalogu kupca ali prodajalca - plačilne ali storitvene garancije - glede na stopnjo tveganj Slovenske banke ločijo garancije na: 1. Storitvene nefinančne garancije - Ponudbena garancija (bid bond, tender guarantee) Običajno je izdana v višini od enega do pet odstotkov vrednosti posla. Po svojem namenu in vsebini krije povračilo škode in tveganje, kateremu je izpostavljen razpisnik licitacije, če bi bila ponudnikova ponudba izbrana kot najprimernejša, ponudnik pa pogodbe ne bi hotel podpisati zaradi različnih vzrokov npr. zmotne kalkulacije, dviga cen, devalvacije valute in podobno. - Garancija za dobro izvedbo obveznosti (performance bond) Običajno znaša višina garantiranega zneska od deset do dvajset odstotkov pogodbene vrednosti. Ta garancija zagotavlja upravičencu plačilo v garanciji določenega zneska, če nasprotna pogodbena stranka svojih pogodbenih obveznosti ne bi izvršila, ne bi izvršila v celoti ali bi jih izvršila nepravočasno. V praksi se garancija za dobro izvedbo obveznosti pojavlja v dveh oblikah: - garancija za izvršitev dobave blaga - garancija za izvedbo storitev. Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 20 od 44

21 - Garancija za odpravo napak v garancijskem roku (warranty guarantee) Običajno je izdana v višini od pet do deset odstotkov pogodbene vrednosti. Garancija krije kupcu tveganje in možnost hitrega plačila odškodnine v primerih, ko kupec pravilno reklamira napake ter pozove prodajalca k odpravi teh napak, prodajalec pa tega ne stori. Rok veljavnosti te garancije je navadno enak garancijskemu roku, podaljšanemu za obdobje, ki upravičencu omogoča unovčenje garancije. - Konosmanska garancija (bill of lading guarantee) S to garancijo, ki se glasi na polno vrednost blaga, navedenega v fakturi in glede količine v konosamentu, se banka nasproti ladjarju obveže, da mu bo do višine garantnega zneska povrnila vso škodo, ki bi jo ladjar lahko utrpel, ker je blago izročil prejemniku blaga brez predložitve vseh originalov konosamenta. Tovrstne garancije se uporabljajo predvsem zaradi hitrejšega razpolaganja z blagom. - Garancija za vračilo varščine (retention money guarantee) Garancija se nanaša na področje investicijskih del. Pogodbe o izvajanju investicijskih del običajno predvidevajo, da je naročnik upravičen zadrževati plačilo v višini od pet do deset odstotkov vrednosti opravljenih del do izteka garancijskega roka, ki je dogovorjen za opravljena dela. Tako zadržani zneski se običajno sproščajo - plačajo izvajalcu proti predložitvi omenjene garancije. - Garancija za kmetijstvo Namenjena je osebam, ki se ukvarjajo s posli uvoza ali izvoza kmetijskih proizvodov v oziroma iz Evropske unije v tretje države. Za izvoz skupnostnega blaga v tretje države, EU našim izvoznikom nudi izvozna nadomestila, ki se odobrijo zaradi izravnave razlike v ceni kmetijskih proizvodov na svetovnem trgu in cenami v EU pri izvozu blaga. Kot odobritev nadomestila se štejejo tudi predfinanciranje nadomestila npr. za blago dano pod carinski nadzor ali predplačilo nadomestila za izvoženo blago. Za izpolnitev obveznosti, povezanih z ukrepi kmetijske tržne cenovne politike pa mora uvoznik/izvoznik Agenciji za kmetijske trge in razvoj podeželja položiti varščino. Varščina se lahko agenciji predloži v obliki gotovinskega pologa ali kot bančna garancija. Bančna garancija lahko krije izpolnitev le ene obveznosti ali pa izpolnitev več obveznosti hkrati - globalna varščina. - Garancija za zavarovanje plačila carinskega dolga v tranzitnem postopku Garancija se izdaja za namene, ko Carinska uprava RS odobri odlog plačila uvoznih dajatev pri prevozu blaga po državah EU in podpisnicah Konvencije o skupnem tranzitnem postopku. Garancijo se uporablja za zavarovanje tveganja in ne plačila, upravičenec pa je Carinska uprava RS. Obstajata dve vrsti navedene garancije, in sicer: - garancija za posamezno zavarovanje, ki pokriva samo eno tranzitno operacijo - garancija za skupno zavarovanje, ki pokriva več tranzitnih operacij Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 21 od 44

22 - Garancija pri kršitvah pravic intelektualne lastnine Garancija se uporablja kot instrument zavarovanja interesa imetnika intelektualne lastnine, če se blago prepusti deklarantu, lastniku, uvozniku ali prejemniku. Garant se z izdajo tovrstne garancije zaveže, da bo poravnala zahtevani znesek obračunanih stroškov in morebitni zahtevek za povračilo škode nastale zaradi izvajanja ukrepov pri kršitvah pravic intelektualne lastnine, in sicer do najvišjega zneska, navedenega v garanciji. Rok veljavnosti bančne garancije ne sme biti krajši od enega leta in 45 dni, lahko pa se seveda poljubno podaljša 2. Plačilne finančne garancije - Garancija za pravočasno plačilo (payment guarantee) S to vrsto garancije banka prevzema neodvisno in nepreklicno obvezo, da bo upravičencu - dobavitelju plačala določen znesek, če bodo izpolnjeni pogoji, ki so navedeni v bančni garanciji. Banka - garant bo plačala znesek v višini, določeni v garanciji ali le del zneska, ki ga kupec dolguje. - Garancija za odplačilo kreditov Po vsebini je zelo podobna garanciji za pravočasno plačilo. Garant jamči, da bo kreditojemalec redno poravnaval svoje obveznosti do kreditodajalca na podlagi krediten pogodbe. - Garancija za vračilo avansa (advance payment guarantee) Običajna pri pogodbah o dobavi blaga, ki se izdeluje po naročilu in pri investicijskih delih (na ključ). Garancija je izdana v višini dogovorjenega avansa in v praksi znaša do 30 odstotkov pogodbene vrednosti posla. Z njo garant upravičencu garantira vračilo avansa v primeru, da dobavitelj ali izvajalec ne izpolni v pogodbi dogovorjenih obveznosti. Posebnosti garancije za vračilo avansa: - stopi v veljavo šele, ko je upravičenec plačal avansni znesek v korist nalogodajalca za izdajo garancije pri garantu - garancijski znesek se znižuje z vsakokratno obračunanim zneskom avansa po posamezni fakturi - Garancija za zavarovanje plačila trošarinske obveznosti Garant jamči do višine zneska po odobreni garanciji za zavarovanje plačila trošarine in pripadajočih obresti za trošarinske izdelke, za katere nastanejo obveznosti, ki se zavarujejo v skladu z Zakonom o trošarinah in Pravilnikom o izvajanju Zakona o trošarinah. Višina garancije ne sme presegati celotnega možnega trošarinskega dolga v davčnem postopku. Za oproščene uporabnike se višina za zavarovanje za trošarinske izdelke določi najmanj v višini pet odstotkov od predvidenega zneska trošarine. Garancijski upravičenec je generalni carinski urad. - Garancija za zavarovanje izpolnitve davčne obveznosti Garancija za zavarovanje izpolnitve davčne obveznosti se uporablja, kadar davčni organ zahteva zavarovanje izpolnitve davčne obveznosti pred izdajo odločbe ali potekom roka za predložitev davčnega obračuna oziroma zavarovanje plačila v Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 22 od 44

23 primeru odloga ali obročnega plačila davčne obveznosti, če je tako določeno z Zakonom o obdavčenju, ali če na podlagi podatkov iz uradnih evidenc oziroma drugih podatkov, ki jih davčni organ pridobi o zavezancu za davek, utemeljeno pričakuje, da bo izpolnitev davčne obveznosti onemogočeno ali precej oteženo. - Garancija za zavarovanje prevoza pošiljk nevarnih odpadkov Izdaja se z namenom kritja stroškov pošiljk odpadkov znotraj Evropske unije, v uniji in iz nje. Upravičenec garancije je Ministrstvo za RS za okolje in prostor, ki v soglasju za izvoz določi višino garancije, ki ne sme biti nižja od stroškov za odstranjevanje in prevoz nevarnih odpadkov, in obdobje, za katero mora biti pridobljena. Garancija stopi v veljavo z dnem izdaje ter ostane v veljavi, dokler upravičenec banki ne vrne originala ali dokler upravičenec ne izda potrdila, da garancije ne bo unovčil. b) Bančne garancije pa lahko delimo tudi v druge skupine: - Delitev na odvisne in neodvisne Pri odvisnih garancijah je obveznost garanta odvisna od obveznosti iz temeljnega posla. Garant bo izpolnil svojo obveznost pod pogojem, da je kršena obveznost iz osnovnega posla. O neodvisnih garancijah pa govorimo takrat, ko mora garant svojo obveznost izpolniti ne glede na to, ali so obveznosti iz osnovnega posla izpolnjene ali ne. Neodvisna garancija je garancija, v kateri je navedeno»brez ugovora«,»na prvi poziv«ali besedilo z istim pomenom. Če je garancija odvisna, je upravičenec dolžan garantu predložiti potrdila o neizpolnjevanju pogodbenih obveznosti, saj lahko garant le tako uveljavlja ugovor. Namen neodvisne bančne garancije je doseči, da upravičenec (upnik iz temeljnega posla) ne nosi bremena zaradi možnosti zavlačevanja izplačila (Vesna Kranjc 2006, 204). - Delitev glede na upravičenca (direktna - indirektna) Pri direktnih garancijah banka neposredno izda garancijo upravičencu, primer slika 1. Indirektne garancije pa najpogosteje srečujemo v mednarodnem poslovanju, kjer nalogodajalec zaprosi svojo banko za navezo stika z banko upravičenca, ki mu jo potem izda. Banka bo izdala garancijo na podlagi protigarancije banke nalogodajalca, s katero ima sklenjen sporazum o vzajemni izdaji garancij. Primer indirektne garancije je ponazorjen s sliko 2. Postopek uporabe direktne garancije je hitrejši in cenejši. Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 23 od 44

24 Osnovna pogodba Upnik Dolžnik Izdaja garancije Pogodba o bančni garanciji Garant (banka) Garant (banka) Sporazum o vzajemni izdaji garancij Slika 2: Indirektna garancija - Delitev glede na položaj banke (nostro - loro) Nostro garancije je tista garancija, ki jo garant izda po nalogu svojega komitenta v korist tujega upravičenca. O loro garanciji pa govorimo takrat, ko jo garant sprejme od drugega garanta v korist svojega komitenta. Poznamo dva tipa: - Notificirane (uporabnikov garant ne prenese odgovornosti nase temveč garancijo le prenese) - Konfirmirane (uporabnikov garant prenese odgovornost izplačila nase, če nalogodajalčev garant ne bi plačal garancije) - Supergarancije Supergarancija je garancija na garancijo. V neposrednem razmerju sta poleg nalogodajalca in upravičenca še dva garanta, ki sta v neposrednem pravnem razmerju. Vloga drugega garanta je obveza, da bo izpolnil obveznost prvega, če jo ta ne bo mogel izpolniti. Izdajatelj supergarancije se zaveže, da bo izpolnil obveznost iz garancije. Upravičenec iz naslova supergarancije je ista oseba kot upravičenec iz naslova garancije. Če v supergaranciji ni določeno drugače, upravičenec sam odloča, ali bo zahteval izpolnitev obveznosti iz garancije ali supergarancije. Pomeni, da je obveznost iz naslova supergarancije solidarna z obveznostjo iz naslova garancije (Vesna Kranjc 2006, 201). Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 24 od 44

25 - Protigarancije Upravičenec iz protigarancije je izdajatelj bančne garancije - garant. Garant, ki izda protigarancijo se garantu osnovne bančne garancije zaveže, da mu bo pod pogoji, ki so navedeni v protigaranciji, izplačal določen denarni znesek. Protigarancija zagotavlja varstvo upravičenca v primeru, ko prejme zahtevo za izplačilo iz naslova osnovne bančne garancije. Razlika med protigarancijo in supergarancijo: Namen protigarancije pa je varstvo garanta. Banka, ki izda protigarnacijo, se garantu oziroma izdajatelju osnovne bančne garancije zaveže, da mu bo pod pogoji iz protigarancije plačal določen denarni znesek. Ti pogoji se navezujejo na dejstvo, da je garant že poravnal obveznost iz naslova garancije ali pa je bil le pozvan k izpolnitvi iz naslova bančne garancije. Vsak garant ima pravico zahtevati vračilo zneska, ki ga je izplačal iz naslova bančne garancije, od naročitelja bančne garancije. V primeru protigarancije pa ima garant poleg te terjatve tudi terjatev do protigaranta (Vesna Kranjc 2004, 1253). - Back-to-back in prenosne garancije Pri nastanku te garancije je uporabljena analogija akreditivnega prava, ki se nanaša na back-to-back akreditive. Osnovna garancija, izdana v korist upravičenca, služi torej upravičencu oziroma njegovi banki kot finančna osnova za izdajo nove garancije drugemu upravičencu. Medtem ko se pri prenosnih garancijah pravica za uveljavljanje zahteve za plačilo po garanciji prenaša od ene osebe na drugo, imamo pri back-to-back garanciji dve garanciji, pri čemer prva garancija služi kot finančna osnova za izdajo druge garancije (Falatov 1996, 30-31). Glavna razlika med back-to-back garancijo in prenosno garancijo je v tem, da imamo pri prvi dve garanciji, pri drugi pa eno. Če želimo pri prenosni garanciji spremeniti upravičenca - odstopna izjava upravičenca, mora biti možnost odstopa navedena v tekstu garancije. V praksi se prenos garancij najpogosteje uporablja pri zavarovanju terjatev. Pri nas je prenos urejen s členom ZOR. Za vse bančne garancije, za odvisne in neodvisne, so določeni enaki pogoji za odstop pravic iz bančne garancije. Odstop pravic iz bančne garancije je veljavne le, če so hkrati odstopljene tudi pravice in obveznosti v zvezi z zavarovano terjatvijo. Pravilo želi zagotoviti, da postne upravičenec iz bančne garancije le tisti, ki pridobi takšen položaj, kot ga je imel upnik iz temeljnega razmerja. Pridobiti položaj upnika iz temeljnega razmerja pomeni, da oseba pridobi pravice in obveznosti iz temeljnega razmerja. Pogoj torej ni izpolnjen, če se prenesejo le pravice iz temeljnega razmerja, prenesti se morajo tudi obveznosti iz temeljnega razmerja (Vesna Kranjc 2004, 1254). Različni avtorji so mnenja, da so pogoji za odstop terjatev po garancije določeni z členom ZOR, v nasprotju s poslovnimi potrebami: - če se prenese obveznost iz garancije, je zahtevan prenos terjatve, Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 25 od 44

26 - upravičenec garancije lahko postane tretja oseba, kateri nalogodajalec - izdajatelj garancije ne bi želel izdati. Back-to-back garancija lahko služi kot vir finančnega kritja druge garancije. Upravičenec svojo garancijo uporabi za kritje druge garancije, pri kateri nastopa kot nalogodajalec. Tovrsten odstop terjatev imenujemo cesija, ki je urejen s členom ZOR. 3.9 Pravna narava bančnih garancij Bančne garancije so pravno urejene le v redkih zakonodajah, saj je vsebina bančnih garancij zelo spremenljiva. Na mednarodni ravni je pobudo za pravno ureditev prevzela Mednarodna trgovinska zbornica v Parizu (MTZ), ki je do sedaj na področju enotnih pravil o uporabi bančnih garancij naredila največ. MTZ je svetovna poslovna organizacija, ki pospešuje odprto tržno gospodarstvo in daje predloge za odpravo ovir pri mednarodnem poslovanju. Organizacija združenih narodov ji je podelila najvišji posvetovalni položaj v okviru njenih teles in agencij. V svoje delo vključuje eksperte iz svetovne poslovne skupnosti, ki zavzemajo stališča do vrste vprašanj s področja mednarodnega trgovanja in investicij, finančnih storitev, informacijskih tehnologij, poslovne etike, okolja, transporta, konkurenčnega prava, intelektualne lastnine, idr. Leta 1978 je izdala in priporočila v uporabo Enotna pravila za pogodbene garancije (Uniform Rules for Contract Guarantees, ICC Publication No. 325). Ta pravila zaradi dokaj zapletenega postopka v zvezi z uveljavljanjem zahteve za plačilo po garanciji, niso v praksi nikoli zaživela. Zaradi potreb po enostavnem finančnem instrumentu, ki je po svoji vsebini neodvisen od osnovnega posla, se je v praksi izoblikovala bančna garancija kot samostojna obveza banke, ki jo karakterizira obveza plačila»na prvi poziv«. Z namenom združiti različne zakone in poslovne običaje je Mednarodna trgovinska zbornica v Parizu leta 1992 sprejela in priporočila bančni praksi nova Enotna pravila za pogodbene garancije na prvi poziv (Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458). V Sloveniji je bil leta 2001 s strani Gospodarske zbornice, Združenja bank Slovenije in Združenja delodajalcev Slovenije ustanovljen Nacionalni odbor Mednarodne trgovinske zbornice za Slovenijo, ki med drugim skrbi za promocijo in širjenje uporabe Enotnih pravil za pogodbene garancije na prvi poziv. Enotna pravila za pogodben garancije na prvi poziv se uporabljajo le, če so se stranke za njihovo uporabo dogovorile, kar mora biti jasno izraženo v tekstu garancije. Primerjava pravil ZOR o bančnih garancijah in avtonomnih pravil kaže, da so slednja bistveno podrobnejša (Vesna Kranjc 2004, 1243). Slovenija je ena izmed redkih držav, ki ima bančne garancije tudi pravno urejene. V Sloveniji se pri uporabi bančnih garancij uporablja naslednje predpise: - Zakon o obligacijskih razmerjih 1978 (ZOR) Rok Berdajs:Bančna garancija kot instrument zavarovanja stran 26 od 44