UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA URŠA RUPAR FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE NA PREMIČNINI V ZAVAROVANJE Diplomsko delo Maribor, 2012

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA URŠA RUPAR FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE NA PREMIČNINI V ZAVAROVANJE Diplomsko delo Maribor, 2012

UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA DIPLOMSKO DELO FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE NA PREMIČNINI V ZAVAROVANJE Študent: Urša Rupar Številka indeksa: 71144970 Študijski program: UNI-PRAVO Študijska smer: Korporacijsko pravo Mentor: dr. Renato Vrenčur Maribor, april 2012

KAZALO KRATICE... 1 POVZETEK... 2 ABSTRAKT... 3 UVOD... 4 1. SPLOŠNO O STVARNOPRAVNIH ZAVAROVANJIH... 7 2. AKCESORNA, NEAKCESORNA ZAVAROVANJA... 10 2.1. ZEMLJIŠKI DOLG (GRUNDSCHULD)... 11 2.1.1.Primerjava s fiduciarnim prenosom lastninske pravice na premičnini v zavarovanje... 14 2.2.ODSTOP TERJATVE V ZAVAROVANJE-FIDUCIARNA CESIJA (SICHERUNGSABTRETUNG)... 15 2.2.1.Primerjava s fiduciarnim prenosom lastninske pravice na premičnini v zavarovanje... 19 2.3.FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE NA PREMIČNINI V ZAVAROVANJE (SICHERUNGSÜBEREIGNUNG)... 20 3. PRIDRŢEK LASTNINSKE PRAVICE MED PRODAJALCEM IN KUPCEM (EIGENTUMVORBEHALT) KOT OBLIKA ZAVAROVANJA S PREMIČNINAMI... 23 3.1. RAZŠIRJENI PRIDRŢEK LASTNINSKE PRAVICE (ERWEITERTER EIGENTUMSVORBEHALT)... 27 3.2. PROBLEMI V POVEZAVI S FIDUCIARNIM PRENOSOM LASTNINSKE PRAVICE NA PREMIČNINI V ZAVAROVANJE... 28 4. NEPOSESTNA ZASTAVNA PRAVICA NA PREMIČNINAH KOT AKCESORNA OBLIKA ZAVAROVANJA... 30 4.1. NASTANEK NEPOSESTNE ZASTAVNE PRAVICE... 32 4.2. RAZMERJE MED STRANKAMI PRED ZAPADLOSTJO ZAVAROVANE TERJATVE... 33 4.2.1. Prepovedani dogovori... 34 4.2.2. Razpolaganje z obremenjeno premičnino... 34 4.2.3. Devastacija... 35 4.2.4. Odstop zavarovane terjatve... 36 4.3. POPLAČILO IZ NEPOSESTNE ZASTAVNE PRAVICE... 37 4.4. PRENEHANJE NEPOSESTNE ZASTAVNE PRAVICE... 39 4.5. PRIMERJAVA NEPOSESTNE ZASTAVNE PRAVICE IN FIDUCIARNEGA PRENOSA LASTNINSKE PRAVICE V ZAVAROVANJE... 39

4.5.1. Akcesornost... 40 4.5.2. Način prodaje (realizacija)... 41 4.5.3. Neplačevitost... 41 4.5.4. Pravna oblast... 42 5. OPREDELITEV FIDUCIARNEGA PRENOSA LASTNINSKE PRAVICE V ZAVAROVANJE... 43 5.1. FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE V PRIMERJALNEM PRAVU... 43 5.1.1. Italijansko pravo... 43 5.1.2. Avstrijsko pravo... 44 5.1.3. Hrvaško pravo... 46 5.1.4. Švicarsko pravo... 46 5.2. ZGODOVINA IN RAZVOJ V SLOVENSKEM PRAVU... 47 6. PREDPOSTAVKE FIDUCIARNEGA PRENOSA... 49 6.1. FIDUCIARNI DOGOVOR KOT OBLIGACIJSKOPRAVNI DOGOVOR... 49 6.2. FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE KOT RAZPOLAGALNI POSEL... 50 6.2.1. Pridobitev lastninske pravice od razpolagalno nesposobne osebe... 52 6.3 POSESTNI KONSTITUT KOT PRIDOBITNI NAČIN... 53 6.3.1. Ureditev v primerjalnem pravu... 54 6.3.2. Anticipiran posestni konstitut... 55 6.4 DRUGI NAČINI PRENOSA LASTNINSKE PRAVICE V ZAVAROVANJE.. 59 6.4.1. Fiduciarni prenos z izročitvijo v neposredno posest... 59 6.4.2. Fiduciarni prenos z longa manu traditio... 60 7. RAZMERJE MED PRENOSNIKOM IN FIDUCIARJEM PRI FIDUCIARNEM PRENOSU LASTNINSKE PRAVICE V ZAVAROVANJE... 62 7.1. MEDSEBOJNE PRAVICE IN OBVEZNOSTI... 63 7.2. OBLIKA SPORAZUMA O PRENOSU FIDUCIARNE LASTNINE... 64 7.3. POGOJNI FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE NA PREMIČNI V ZAVAROVANJE... 65 8. OBJEKTI FIDUCIARNEGA PRENOSA LASTNINSKE PRAVICE V ZAVAROVANJE... 68 9. REALIZACIJA FIDUCIARNE LASTNINE... 70 9.1. FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE V PRIMERU NESOLVENTNOSTI IN IZVRŠBE... 72 9.1.1. Neplačevitost fiduciarja... 72 9.1.2. Neplačevitost fiducianta... 73 9.1.3. Sodna praksa prenosa lastninske pravice v zavarovanje v stečajnih postopkih... 74 ZAKLJUČEK... 76

LITERATURA... 78

Kratice ABGB BGB BGH CCit. EO ODZ OGH OZ SPZ ZFPPIPP ZGB ZIZ ZN ZOR ZPPSL ZTLR ZV Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (avstrijski civilni zakonik - ODZ) Bürgerliches Gesetzbuch (nemški civilni zakonik) Bundesgerichtshof (nemško zvezno sodišče) Code civile italiano (italijanski civilni zakonik) Exekutionsordnung (avstrijski Zakon o izvršbi) Obči drţavljanski zakonik Oberste Gerichtshof (avstrijsko vrhovno sodišče) Obligacijski zakonik Stvarnopravni zakonik Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju Schweizerisches Zivilgesetzbuch (švicarski civilni zakonik) Zakon o izvršbi in zavarovanju Zakon o notariatu Zakon o obligacijskih razmerjih Zakon o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji Zakon o temeljnih lastninskopravnih razmerjih Zakon o vlasništvu i drugim stvarnim pravima (hrvaški stvarnopravni zakonik) 1

POVZETEK Da se zagotovi in utrdi pravna varnost pri sklepanju pravnih poslov med strankami, so se razvili instituti zavarovanja obveznosti. Prva med stvarnopravnimi zavarovanji je bila v starem rimskem pravu fiduciarna odsvojitev oziroma fiducia cum creditore contracta, s katero je nastalo neke vrste posojilno razmerje. Fiduciarna odsvojitev je neposredna predhodnica zastavne pravice in osnova fiduciarnemu prenosu lastninske pravice na premičnini v zavarovanje, ki je osrednja tema moje diplomske naloge. Glavna značilnost tega instituta zavarovanja in zaradi česar se razlikuje od drugih realnih zavarovanj je njena neakcesornost, torej neodvisnost zavarovanja od določene temeljne terjatve. Zraven fiduciarne lastnine sta neodvisni obliki še zemljiški dolg in fiduciarna cesija. Njihovi primerjavi sem se posvetila v diplomski nalogi. Vsa ta tri stvarnopravna zavarovanja na novo ureja Stvarnopravni zakonik, kar pa ne pomeni, da jih slovensko pravo prej ni poznalo. Problem nastane pri uporabi, saj se praktično redkeje uporabljajo, ravno zaradi tega, ker so slabše poznana in vzbujajo dvom kako bo odločilo sodišče v primeru spora v zvezi s posameznim zavarovanjem, v primerjavi z dobro utečenimi in izgrajenimi oblikami zavarovanj obveznosti. Fiduciarno lastnino še vedno mnogokrat nadomesti neposestna zastavna pravica na premičnini. Menim, da je ta institut zavarovanja prav zaradi neakcesornosti in zaupnosti (fiduciarnosti) pravnih razmerij med strankami bolje prilagojen potrebam sodobnega ţivljenja, in to ţelim tudi prikazati v diplomskem delu. Ključne besede: zavarovanje terjatev, neakcesornost, premičnina, prenos lastninske pravice v zavarovanje, fiduciar, fiduciant, fiduciarni posel 2

ABSTRAKT Zur Gewährleistung und Festigung von Rechtssicherheiten bei der Abschließung von Rechtsgeschäften zwischen den Parteien, haben sich die Institute der Kreditsicherheiten entwickelt. Die erste unter Realsicherheiten war die Veräußerungstreuhand oder fiducia cum creditore contracta in dem alten römischen Recht, mit welcher eine Art von Darlehensverhältnis entstand. Veräußerungstreuhand ist die unmittelbare Vorgängerin des Pfandrechts und die Grundlage der Sicherungsübereignung, welche ist das Zentralthema meiner Diplomarbeit. Das Hauptmerkmal dieses Kreditsicherheitsinstituts und warum er sich unterscheidet von anderen Realsicherheiten ist, dass er abstrakt ist, dies bedeutet Unabhängigkeit der Versicherung von bestimmter grundlegender Anforderung. Neben der Sicherungsübereignung sind die unabhängigen Formen noch die Grundschuld und die Sicherungsabtretung. Ihrer Vergleichung habe ich mich in der Diplomarbeit gewidmet. Alle drei Realsicherheiten werden neu bearbeitet in dem Sachenrechtlichem Gesetzbuch, das bedeutet aber nicht, dass das slowenische Recht sie nicht früher gekannt hat. Das Problem entsteht bei der Verwendung, sie werden praktisch seltener eingesetzt, genau aus diesem Grund, weil sie weniger bekannt sind und sie geben den Anlass zu Zweifeln wie das Gericht entscheiden würde im Falle eines Rechtsstreits über die individuelle Versicherung, im Vergleich mit fest etablierten und ausgebauten Formen der Kreditsicherheiten. Noch immer ersetzt häufig die Sicherungsübereignung das Pfandrecht ohne die Besitzübertragung von beweglichen Sachen. Ich meine, dass das Kreditsicherheitsinstitut gerade wegen der abstrakter Form und der Vertraulichkeit (fiduziarische) des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien besser den Bedürfnissen des modernen Lebens angepasst ist, und das will ich auch in der Diplomarbeit zeigen. Schlüsselwörter: Versicherungsforderung, abstrakt, bewegliche Sachen, Sicherungsubereignung, Treuhänder, Schuldner, Treuhandgeschäft. 3

UVOD V mojem diplomskem delu obravnavam fiduciarno lastnino oziroma fiduciarni prenos lastninske pravice na premičnini v zavarovanje, ki je eden od treh abstraktnih stvarnopravnih zavarovanj. Poleg fiduciarne lastnine spada v to obliko zavarovanja zemljiški dolg, ki ga tudi na novo ureja SPZ 1. Gre za novo obliko nepremičninskega zavarovanja plačil. Kot tretja oblika zavarovanja je fiduciarna cesija oziroma odstop terjatve v zavarovanje, ki je tako kot fiduciarna lastnina poznana v malo drugačni obliki ţe v rimskem pravu. Danes jo izrecno ureja OZ 2 ter dopolnjuje SPZ. Vse tri oblike institutov sem opredelila zaradi skupne pravne neodvisnosti od temeljnega posla. Zaradi podobnih pravnih postopanj in značilnostih ter tudi razlik, sem predstavila še klasična instituta pridrţek lastninske pravice in neposestno zastavno pravico na premičnini, ki se najbolj pribliţata fiduciarnemu prenosu lastninske pravice na premičnini v zavarovanje. Danes se te oblike zavarovanj uporabljajo predvsem v finančnih institucijah kot so banke. V prvem poglavju bom razloţila pomen stvarnopravnih zavarovanj na splošno. Stvarnopravna zavarovanja so kvalitetnejša od obligacijskopravnih zavarovanj in v nasprotju z njimi, učinkujejo tudi proti tretjim. Realna zavarovanja se razvrščajo glede na objekt, ki so lahko stvari (premičnine ali nepremičnine) in premoţenjske pravice. Drugo poglavje sem razdelila v dva dela. V prvem delu sem opredelila pojma akcesornost in neakcesornost, ki sta glede na pravno naravo bistveni značilnosti stvarnopravnih zavarovanj. Razlika med njima je odvisnost oziroma neodvisnost zavarovanja od temeljnega posla. V drugem delu poglavja sem predstavila neakcesorne institute stvarnopravnih zavarovanj, kamor spada k zemljiškemu dolgu in fiduciarni cesiji tudi fiduciarni prenos lastninske pravice na premičnini v zavarovanje, ki je osrednja tema moje diplomske naloge. Med fiduciarno lastnino in zemljiškim dolgom ter fiduciarno cesijo sem opravila pravno primerjavo in razlikovanja. Tretje poglavje se nanaša na pridrţek lastninske pravice med prodajalcem in kupcem kot oblika neposestnega zavarovanja s premičninami, ki je po svoji pravni naravi zelo 1 Stvarnopravni zakonik, Uradni list RS, št. 87/2002, Ljubljana 2002 2 Obligacijski zakonik, Uradni list RS, št. 97/2007, Ljubljana 2007 4

podoben fiduciarnemu prenosu lastninske pravice v zavarovanje in zaradi tega potreben predstavitve. Predstavila sem tudi moţen problem, ki lahko nastane med njima. Na kratko sem opredelila razširjeni pridrţek lastninske pravice, ki je glede na svoje pravne učinke v funkciji fiduciarnega prenosa lastninske pravice. Zaradi podobnosti instituta fiduciarnega prenosa lastninske pravice z neposestno zastavno pravico, sem v četrtem poglavju opredelila pojem te oblike zastavne pravice. Predstavila sem postopek njenega nastanka, opisala razmerje med strankami, realizacijo in prenehanje le te. Na koncu poglavja sem opravila primerjavo s fiduciarnim prenosom lastninske pravice in poiskala razlike med njima. V petem poglavju sem začela z osrednjo temo diplomske naloge. Fiduciarni prenos lastninske pravice sem predstavila v primerjalnem pravu, ker ga drugi pravni sistemi urejajo drugače. Dodala sem še zgodovinski razvoj instituta in navedla uvedbo fiduciarnega prenosa lastninske pravice v slovenskem pravu. Za veljaven fiduciarno lastnino so potrebne predpostavke. To je pravni naslov, razpolagalni posel in pridobitni način, kot nadomestek dejanske izročitve. Posestni konstitut je oblika fiktivne tradicije, ki ga poznajo tudi drugi pravni redi. Da bi se v prihodnosti aktivirali stvarnopravni učinki, je moţen vnaprej sklenjen posestni konstitut. Anticipiran posestni konstitut sem opredelila z izjemami in značilnostmi. Za pridobitni način pa ne velja zgolj posestni konstitut, temveč še drugi načini prenosa lastninske pravice v zavarovanje. Vse to sem zajela v šestem poglavju diplomske naloge. Vse značilnosti, prednosti in slabosti fiduciarnega prenosa lastninske pravice na premičninah v zavarovanje sem opredelila na podlagi razmerja med fiduciarjem in fiduciantom v sedmem poglavju. Na koncu sem predstavila fiduciarni prenos lastninske pravice pod razveznim pogojem in moţnost dogovora strank o nepogojnem prenosu lastninske pravice v zavarovanje ter oprave zavarovanja pod odloţnim pogojem. Osmo poglavje diplomske naloge je namenjeno zgolj predmetu fiduciarne lastnine, ki je lahko le premična stvar. V devetem poglavju sem predstavila potek realizacije oziroma poplačila fiduciarnega zavarovanja. V poglavju se obravnava primer nesolventnosti in izvršbe. Opredeljujem pravni poloţaj fiduciarja v primeru neplačevitosti fiducianta in pravni poloţaj fiducianta 5

za primer neplačevitosti fiduciarja. Dodala sem še sodno prakso na področju fiduciarnega zavarovanja v primeru stečaja podjetja. 6

1. SPLOŠNO O STVARNOPRAVNIH ZAVAROVANJIH Učinkovito zavarovanje plačil je eden od osnovnih pogojev za kvalitetno funkcioniranje kreditnega sistema znotraj nekega pravnega reda. Kvaliteten kreditni sistem pa je ena od poglavitnih predpostavk za normalno funkcioniranje ne le neke drţavne ekonomije, temveč tudi drugih področij druţbenega ţivljenja in razvoja. 3 Med osnovnima oblikama zavarovanj obveznosti je treba razlikovati osebna (personalna) zavarovanja in stvarnopravna (realna) zavarovanja. Med osebna zavarovanja tradicionalno uvrščamo poroštvo, bančno garancijo, patronatsko izjavo, pristop k dolgu in zavarovanje na podlagi zavarovalne pogodbe, medtem ko se stvarnopravna zavarovanja razvrščajo glede na objekt, ki je predmet jamstva. Med njimi so najpomembnejša zavarovanja z nepremičninami. To so hipoteka, zemljiški dolg in stvarno breme. Pomembno vlogo igrajo tudi zavarovanja s premičninami; prenos lastninske pravice v zavarovanje (fiducia cum creditore contracta), posestna in neposestna zastavna pravica in pridrţek lastninske pravice. Med oblike zavarovanj obveznosti, ki se izvedejo s premoţenjskimi pravicami (na primer s terjatvami ter drugimi prenosljivimi premoţenjskimi pravicami), spadajo odstop terjatve v zavarovanje in zastavna pravica na terjatvah, vrednostnih papirjih in drugih premoţenjskih pravicah. Stvarnopravna zavarovanja se ocenjujejo kot kvalitetnejša, pri teh jamči za izpolnitev obveznosti dolţnik ali tretja oseba subsidiarno z vrednostjo stvari ali premoţenjske pravice po načelu prior tempore potior iure. Drugače povedano, če je na primer upnik denarne terjatve iz naslova kreditne pogodbe pridobil na nepremičnini dolţnika hipoteko z najboljšim redom, se bo v primeru dolţnikovega neplačila tako zavarovane terjatve ob njeni dospelosti poplačal skupaj z obrestmi in stroški iz vrednosti zastavljene nepremičnine pred vsemi drugimi upniki zastavitelja (prvi odstavek 128. člena SPZ). 4 In sicer se glede na trenutek nastanka stvarnih pravic (po pravilu prior tempore, potior iure) določa prednostni vrstni red med temi konkurirajočimi si pravicami. Iz tega izhaja temeljno načelo stvarnega prava, prednostno načelo oziroma načelo vrstnega reda v oţjem pomenu besede, ki določa, da ima prej pridobljena pravica med več stvarnimi 3 Matjaţ Tratnik, Splošno o zavarovanju plačil, seminar Zavarovanje plačil, Inštitut za gospodarsko pravo v Mariboru, Maribor 2000, stran 1 4 Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Miha Šlamberger, Zavarovanje plačil, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, stran 15 7

pravicami iste vrste prednost pred pozneje pridobljeno stvarno pravico. V primeru soobstoja več zastavnih pravic na isti stvari, katere so namenjene poplačilu zastavnega upnika, ne bi bil določen prednostni vrstni red, bi veljalo načelo sorazmernega poplačila (paritas creditorum), katero je značilno za obligacijske pravice. Tako ne bi bilo razlike med obligacijskimi pravicami in v primeru navedeno zastavno pravico. 5 Upnik, ki ima pravico poplačila na stvari pred vsemi ostalimi dolţnikovimi upniki, jo lahko uveljavlja tudi v stečaju. Bistvena razlika med obligacijskopravnim (osebna, personalna) in stvarnopravnim zavarovanjem pa je predvsem v tem, da personalna zavarovanja ustvarjajo učinke med strankami, ne pa tudi proti tretjim. Upravičenec iz zavarovanja ima pravico, druga stranka je obremenjena z obveznostjo. Upravičenec nima pravic do kogarkoli, marveč samo do stranke obligacijskega razmerja, ne pa do tretjih 6. Zato obligacijskopravna zavarovanja varujejo le pred določenimi tveganji (na primer pred neplačevitostjo dolţnika, ne ustvarjajo pa privilegiranega poloţaja proti dolţnikovim upnikom). Pojasnjeno velja načelno, saj lahko pod določenimi pogoji (vpis v zemljiško knjigo) personalna zavarovanja učinkujejo tudi proti tretjim. 7 Vpis obligacijske pravice v zemljiško knjigo ima deklaratoren pomen kar pomeni, da je pravica, ki je bila vpisana, znana. To je pomembno pri ugotavljanju dobrovernosti v pravnem prometu. V primeru stvarnih pravic na nepremičnini pa ima vpis v zemljiško knjigo (večinoma) konstitutiven pomen. 8 Stvarnopravna zavarovanja oblikujejo stvarnopravne pravice, ki po svoji naravi učinkujejo proti vsem (erga omnes) oziroma absolutno. Upnik s stvarno pravico ima prednost pri poplačilu na stvari, ki je predmet pravice, pred vsemi drugimi dolţnikovimi upniki. S tega vidika so bolj kakovostna zavarovanja. Po drugi strani pa so pravila o 5 Prim.: Miha Juhart, Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Stvarno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2007, stran 81 6 gre za relativnost zaveze: razmerje pravic in dolţnosti obstoji samo med strankami; za tretje osebe je tuje obligacijsko razmerje le neko pravno dejstvo, v katero pa nimajo pravico posegati. Vir: Stojan Cigoj, Teorija obligacij: splošni del obligacijskega prava, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2003, stran 3 7 Prim: Matjaţ Tratnik, Vesna Rijavec, Tomaţ Keresteš, Renato Vrenčur, Stvarnopravna zavarovanja, IARS, Maribor 2001, stran 24 8 Prim.: Miha Juhart, Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Stvarno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2007, stran 151 8

stvarnopravnih zavarovanjih stroţja (stroţja oblika za veljavnost posla, sodelovanje sodišča pri realizaciji zavarovanja itd.). 9 Tipični objekti stvarnopravnih zavarovanj so stvari (individualno določene stvari) in premoţenjske pravice. Stvari nadalje delimo na premične in nepremične. Poleg tega je potrebno razlikovati med samostojnimi stvarmi, sestavinami in pritiklinami. Izbira instrumenta zavarovanja je odvisna od najrazličnejših dejavnikov. Tako je tu zelo pomembno vprašanje posestnosti, obličnih predpisov, obveznega sodelovanja sodišča pri realizaciji plačila, razpolagalne sposobnosti itd. Dolţnikov interes bo gotovo v zadrţanju neposredne posesti nad objektom zavarovanja (stroji, prevozna sredstva itd.), ker bo le tako lahko še naprej opravljal svojo pridobitno dejavnost ter na ta način tudi laţje poplačal upnika. Pogosto utegne določena postroţena oblika za ustanovitev zavarovanja delovati zaviralno. Podobno velja tudi za posredovanje sodišča pri realizaciji. Postopki pred sodišči so pri nas praviloma dolgotrajni, kar je za gospodarsko prakso zelo neustrezno. Zato bodo za uporabnika praviloma zanimivejši tisti instrumenti zavarovanja, katere lahko upnik realizira brez posredovanja sodišča. 10 9 Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2006, stran 161 10 Matjaţ Tratnik, Vesna Rijavec, Tomaţ Keresteš, Renato Vrenčur, Stvarnopravna zavarovanja, IARS, Maribor 2001, stran 25 9

2. AKCESORNA, NEAKCESORNA ZAVAROVANJA Pri akcesornosti (pripadajoč, postranski, dopolnilen) gre za odvisno ravnanje, torej gre za odvisnost od veljavnosti druge samostojne obveznosti, pri tem pa je lahko obveznost istega ali pa obveznost kakšnega drugega pravnega subjekta. Če poglavitna obveznost ni veljavna, tudi akcesorna obveznost ni veljavna. 11 Kot taka oblika zavarovanja pomeni, da zavarovanje deli usodo temeljnega posla oziroma obveznosti iz temeljnega posla. V tem primeru se lahko zgodi, da je temeljni posel neveljaven (na primer gradbena pogodba, kjer je dogovorjena pogodbena kazen), kar pomeni, da deli takšno usodo tudi dogovor o zavarovanju. Akcesornost je v korist dolţnika. To se kaţe v realizaciji zavarovanja. Dolţnik lahko ugovarja realizaciji zavarovanja, če ne odgovarja za neizpolnitev ali kršitev obveznosti temeljnega posla. Postopek realizacije instituta zavarovanja zavlačujejo ugovori iz temeljnega posla, ki omogočajo tudi ugovore v zvezi z zavarovanjem. Vse to bremeni upnika. Akcesornost pravnih poslov oziroma kavzalnost (vseh, ne le poslov v zvezi z zavarovanjem) je v splošnem pogodbenem pravu pravilo. V nasprotju s kavzalnostjo kot pravilom, je abstraktnost izjema. Sredstvo zavarovanja ni odvisno od temeljnega posla. Neodvisnost se nanaša na pravno neodvisnost, saj je iz ekonomskega vidika njuna povezanost očitna. Neakcesorna oziroma abstraktna narava zavarovanja je veljavna, čeprav je temeljni posel neveljaven (v zvezi s tem poslom je bilo zavarovanje dano). Tako zavarovanje bremeni dolţnika, saj omogoča zlorabe s strani upravičenca zavarovanja (upnika). Iz temeljnega posla niso mogoči ugovori pri realizaciji abstraktnega zavarovanja, saj se le to realizira pod lastnimi pogoji. Klasični instituti obligacijskega prava za zavarovanje in utrditev pogodbenih obveznosti so akcesorne narave. Ti instituti so poroštvo, pogodbena kazen ali ara in jih urejajo zakonska pravna pravila. Ti instituti veljajo za konkretno pogodbeno razmerje le, če jih stranki vključita v pogodbo. 12 Med neakcesorne institute se uvrščajo stvarnopravna zavarovanja, ki jih bom v nadaljevanju naštela in opredelila. 11 Prim.: Stojan Cigoj, Teorija obligacij: splošni del obligacijskega prava, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2003, stran 48 12 Prim.: Vesna Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2006, stran 160-162 10

2.1. ZEMLJIŠKI DOLG (Grundschuld) Zemljiški dolg je nova neakcesorna stvarna pravica na področju nepremičninskih zavarovanj plačil, ki ga vsebinsko ureja 192. in 200. člen SPZ. Opredeljuje ga kot pravico zahtevati poplačilo določenega denarnega zneska pred drugimi upniki s slabšim vrstnim redom iz vrednosti nepremičnine. Zemljiški dolg nastane kot lastniški, kjer ga ustanovi lastnik nepremičnine in je tako upravičenec iz zemljiškega dolga. Ustanovi se na podlagi enostranskega pravnega posla, ki je razpolagalne narave, z vpisom v zemljiško knjigo ter izstavitvijo zemljiškega pisma. Sestavljen mora biti v obliki notarskega zapisa; 195. člen SPZ določa obvezno vsebino zapisa. Treba je poudariti, da se terja urejena in aţurna zemljiška knjiga, saj zemljiški dolg ni moţno ustanoviti na nevpisani nepremičnini. V zemljiško knjigo se vpiše ob njegovi ustanovitvi in spremembi, gre za tako imenovan pisemski zemljiški dolg. Druge tuje pravne ureditve poznajo poleg tega tudi knjiţni, pri katerem se zahteva vknjiţba v zemljiško knjigo ob vsakem prenosu. Poznamo tudi nelastniški zemljiški dolg, kjer upravičenec iz zemljiškega dolga ni lastnik obremenjene nepremičnine. Po našem pravu gre za edino izjemo od pravila, da se lahko ustanovi le lastniški zemljiški dolg, v primeru konverzije (spremembe) hipoteke v zemljiški dolg. Hipotekarni upnik lahko v soglasju z lastnikom obremenjene nepremičnine (potrebno tudi soglasje morebitnega nadhipotekarnega upnika) spremeni svojo hipoteko v enega ali več zemljiških dolgov. S tem hipotekarni upnik postane prvi imetnik zemljiškega dolga. Razlogi so lahko, da je zemljiški dolg v primerjavi s hipoteko zaradi neakcesornosti fleksibilnejši in je večkratno uporaben, sploh v primeru dolgotrajnega poslovnega sodelovanja. To hipoteka ni, saj je v takem primeru potrebno ustanoviti novo hipoteko, to pa prinaša še več stroškov in dokumentacije. Pravni posel o ustanovitvi je razpolagalni oziroma ustanovitveni in mora biti v obliki notarskega zapisa. 13 Gledano na splošno lahko zemljiški dolg obstaja kot izolirani ali kot varovalni. To pomeni, da se izolirani zemljiški dolg, ki obstaja sam zase, v pravnem prometu uporabi kot alternativa darilni pogodbi, lahko se proda ali se uporabi kot vloţek v d.o.o. ipd. Pri 13 Prim.: Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Miha Šlamberger, Zavarovanje plačil, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, stran 218-223 in Miha Juhart, Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Stvarno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2007, stran 512-515 11

varovalnem zemljiškem dolgu je drugače. Uporabi se za zavarovanje plačila terjatve, kar lahko pomeni alternativo hipoteki. Značilnosti varovalnega zemljiškega dolga se določajo na podlagi varovalne pogodbe in splošnih zakonskih določil o zemljiškem dolgu. Posebnih določil zanj SPZ ne ureja. Načeloma med izoliranim in varovalnim zemljiškim dolgom po vsebini ni razlik. Posebnosti in razlike v primerjavi z izoliranim zemljiškim dolgom se pokaţejo na podlagi varovalne pogodbe. Varovalna pogodba je pravnotehnično zavezovalni pravni posel in je dogovor o prenosu zemljiškega dolga v zavarovanje. Predstavlja kavzo in pogoj, da je razpolagalni pravni posel veljaven. Dajalec zavarovanja (dolţnik) se zaveţe prenesti enega ali več zemljiških dolgov na prejemnika zavarovanja (upnik), zaradi zavarovanja ene ali več terjatev. Lahko pa dajalec zavarovanja omogoči posojilodajalcu spremembo hipoteke v enega ali več zemljiških dolgov. Prejemnik zavarovanja se z njo zaveţe, da bo opravil povratni prenos zemljiškega dolga na dajalca zavarovanja, ko bo poplačana zavarovana terjatev. 14 Poplačilna pravica prejemnika zavarovanja iz zemljiškega dolga je neodvisna od zavarovane terjatve (vezana je na pogoje zapadlosti zemljiškega dolga). Z varovalno pogodbo se na obligacijski ravni vzpostavi kvaziakcesorna povezava med zavarovano terjatvijo in zemljiškim dolgom in se s tem varuje lastnika nepremičnine pred neupravičeno zahtevo plačila zemljiškega dolga. 15 Iz tega bi razbrala, da se zemljiški dolg uporablja predvsem kot instrument zavarovanja. Hipoteka je kot oblika zavarovanja z nepremičnino tesno povezana s terjatvijo, s tem se izraţa načelo akcesornosti, kar ima za posledico neprenosnost. Zato je nemški BGB poleg hipoteke uvedel še neakcesorno obliko zavarovanja z nepremičnino, zemljiški dolg, ki je samostojna stvarna pravica. Glede na ostale oblike hipotek je najbliţja zemljiškemu dolgu maksimalna hipoteka, saj pride do odstopa od akcesornosti (z njo se lahko varujejo terjatve, katerih višina ob ustanovitvi hipoteke ni določena; v primeru odstopa terjatve iz maksimalne hipoteke je prenos hipoteke izključen). Poudarja se, da je stabilnejši v svojem obstoju, ker je samostojnejši, in v tuji praksi se daje prednost zemljiškemu dolgu pred hipoteko. Neakcesornost omogoča večjo mobilizacijo nepremičninskega kapitala. Velika prednost je tudi, da se lahko ustanovi zemljiški dolg 14 Prim.: Andrej Ekart, Varovalni zemljiški dolg, GV Zaloţba, 2005, Podjetje in delo, št. 3, stran 483 15 Prim.: Miha Juhart, Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Stvarno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2007, stran 513 12

v naprej oziroma na zalogo (še pred nastankom terjatve), pomeni da je prvi upnik lastnik nepremičnine. 16 Prednost zemljiškega dolga je prenosljivost. Pravica zemljiškega dolga je inkorporirana v zemljiškem pismu, le to pa je ordrski vrednostni papir (vrednostni papir po odredbi, po nalogu), ki se prenaša z indosamentom 17. S prenosom na podlagi indosamenta se manjša krog ugovorov dolţnika iz zemljiškega pisma zoper upravičenega imetnika zemljiškega pisma. 18 Če lastnik obremenjene nepremičnine ne bo plačal zemljiškega dolga ob njegovi zapadlosti upravičenemu imetniku zemljiškega pisma, bo sledila prisilna izvršba, kjer je zemljiško pismo izvršilni naslov. Zapadlost se določi različno: Zemljiški dolg zapade z ustanovitvijo. Upnik iz zemljiškega dolga je omejen samo z določili iz fiduciarnega dogovora, ki lahko določa posebne pogoje zapadlosti. Če upnik krši dogovor, lahko lastnik obremenjene nepremičnine ugovarja iz fiduciarnega dogovora kot temeljnega posla. Zapadlost je določena datumsko oziroma koledarsko. Če pa lastnik obremenjene nepremičnine poravna zemljiški dolg, mora upravičeni imetnik zemljiško pismo prenesti (indosirati) nazaj na lastnika. Ta pa lahko zahteva izbris iz zemljiške knjige ali pa zemljiško pismo uporabi za zavarovanje nove terjatve. Torej ob predloţitvi zemljiškega pisma se zemljiški dolg izbriše iz zemljiške knjige. 19 V primeru izvršbe preneha zemljiški dolg z dnem, ko postane sklep o njeni izročitvi kupcu pravnomočen, čeprav upnik iz zemljiškega dolga ni v celoti poplačan. Kupec nepremičnine in upnik iz zemljiškega dolga se lahko sporazumeta, da zemljiški dolg na nepremičnini ostane, kupec pa prevzame toliko dolţnikovega dolga proti temu upniku, 16 Prim.: Matjaţ Tratnik, Vesna Rijavec, Tomaţ Keresteš, Renato Vrenčur, Stvarnopravna zavarovanja, IARS Maribor, Maribor 2001, stran 138-139 in Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Miha Šlamberger, Zavarovanje plačil, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, stran 220 17 Indosament je zapis na listini, s katerim se ta prenese na novega pridobitelja, ki se običajno nahaja na hrbtni strani vrednostnega papirja pri odrskih vrednostnih papirjih. Vir: http://cekin.si/clanek/slovar/indosament.html 18 Prim.: Miha Juhart, Andrej Berden, Tomaţ Keresteš, Vesna Rijavec, Matjaţ Tratnik, Ana Vlahek, Renato Vrenčur, Stvarnopravni zakonik (SPZ) s komentarjem, 1.natis, GV Zaloţba, Ljubljana 2004, stran 797 19 Prim.: Renato Vrenčur, Moderne oblike zavarovanja plačil, GV Zaloţba, Ljubljana 2005, stran 306-307 13

kolikor bi mu ga pripadlo v izvršilnem postopku. V tem primeru se kupnina zmanjša za prevzeti dolg. 20 To ureja 173. člen ZIZ kot prenehanje zastavne pravice. Razen prednosti ima zemljiški dolg kot oblika zavarovanja tudi slabosti. Ker gre za prenosljiv vrednostni papir, prinaša nevarnosti za lastnika obremenjene nepremičnine in tudi za druge hipotekarne upnike, upnike iz zemljiškega dolga na nepremičnini s slabšim vrstnim redom. Zemljiško pismo se lahko z indosamentom prenese na tretjo osebo za zavarovanje nekega drugega dolga. Tako se lahko zgodi, da na primer kupec nepremičnine, ki je poravnal svojo kupnino ostane brez nepremičnine, ker prodajalec ni povrnil dolga svojemu posojilodajalcu in le ta zahteva poplačilo iz nepremičnine. Priporoča se hranitev zemljiškega pisma pri notarju. Lahko obstaja tudi moţnost, da v ţelenem vrstnem redu upniki ne bodo mogli napredovati in s tem se kakovost njihove hipoteke ali zemljiškega dolga ne bo izboljševala. Kasnejši upnik mora predvidevati, da obstaja moţnost prenosa tega zemljiškega dolga na vedno nove upnike. Lahko se kasnejši upniki dogovorijo z lastnikom nepremičnine, da se lastnik zaveţe (obligacijska zaveza, ki nima absolutnega učinka), da bo zemljiški dolg na prvem mestu izbrisal, kakor hitro bo spet lastniški. Slovenske banke dandanes kaţejo vedno večji interes nad zemljiškim dolgom: poglavitni problem neuporabe zemljiškega dolga v Sloveniji je predvsem nepoznavanje instrumenta zavarovanja in (ne)aţurno urejena zemljiška knjiga, ki je pogoj za ustanovitev lastniškega zemljiškega dolga. 21 2.1.1. Primerjava s fiduciarnim prenosom lastninske pravice na premičnini v zavarovanje Zemljiški dolg je na področju nepremičninskih zavarovanj plačil tisto, kar je na področju premičninskih stvarnopravnih zavarovanj fiduciarni prenos lastninske pravice v zavarovanje (fiduciarna lastnina). Fiduciarna lastnina je posebna oblika lastninske pravice, za katero velja, da je samostojna in neodvisno od obstoja drugih pravic. Za fiduciarno lastnino se uporabljajo pravila o prenosu lastninske pravice. Za zemljiški dolg pa določila o hipoteki, če ni določeno drugače. Tako kot zemljiški dolg je tudi 20 Miha Juhart, Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Stvarno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2007, stran 520 21 Prim.: http://cekin.si/clanek/posojila_in_varcevanja/adijo-hipoteka-dobrodosel-zemljiski-dolg.html 14

fiduciarna lastnina neakcesorna oblika stvarnopravnega zavarovanja. 22 Na splošno, če ne gre za zavarovalni zemljiški dolg, ki je opredeljen s fiduciarno pogodbo, plačilo zemljiškega dolga ni vezano na pogoj plačila zavarovane terjatve, kot je to določeno pri prenosu lastninske pravice v zavarovanje (fiduciar dobi lastninsko pravico pod razveznim pogojem plačila zavarovane terjatve), temveč na zapadlost zemljiškega dolga. Zemljiški dolg lahko nastane na podlagi enostranskega posla, če gre za lastniški zemljiški dolg. Fiduciarna lastnina pa vedno na podlagi fiduciarnega dogovora, ki je obligacijska pogodba in gre za ujemanje volj strank. 2.2. ODSTOP TERJATVE V ZAVAROVANJE-FIDUCIARNA CESIJA (Sicherungsabtretung) Fiduciarna cesija, oblika zavarovalnih fiduciarnih poslov (fiducia cum creditore) pomeni, da dolţnik (cedent) cedira na upnika (cesionar) neko svojo terjatev, ki jo ima do svojega dolţnika (cessus) za zavarovanje svojega dolga. Če bo dolg plačan, se upnik zaveţe opraviti povratno cesijo, razen če ni fiduciarna cesija opravljena pod razveznim pogojem. 23 V našem pravu je izrecno urejena v 426. členu OZ (pred tem 445. člen ZOR). To ureditev odstopa v zavarovanje pa dopolnjuje SPZ, ki tudi ureja problem večkratne cesije iste terjatve v zavarovanje, predpisuje posebno oblikovno zahtevo za odstop v zavarovanje ter ureja pravne poloţaje fiducianta in fiduciarja v stečaju in individualni izvršbi. V SPZ fiduciarna cesija obsega člene 207 do 209. OZ in SPZ ne podvajata določb, saj OZ ureja v okviru določbe o odstopu v zavarovanje posebno obliko zavezovalnega posla iz katerega izhaja obveznost cedirati terjatev. SPZ pa govori o razpolagalnem poslu (zato je tudi za učinkovit prenos terjatve potrebna razpolagalna sposobnost odstopnika) in ta je vezan na domnevani razvezni pogoj. Kot določa prvi odstavek 207. člena SPZ, je odstop terjatve v zavarovanje (fiduciarna cesija) oblika zavarovanja terjatve, pri kateri odstopnik (cedent, fiduciant) odstopi terjatev prevzemniku (cesionarju, fiduciarju) in v primeru da ni drugače dogovorjeno, se šteje, da je pridobitelj pridobil terjatev pod razveznim pogojem plačila zavarovane terjatve. Z 22 Prim.: Miha Juhart, Andrej Berden, Tomaţ Keresteš, Vesna Rijavec, Matjaţ Tratnik, Ana Vlahek, Renato Vrenčur, Stvarnopravni zakonik (SPZ) s komentarjem, 1. natis, GV Zaloţba, Ljubljana 2004, stran 795 23 Prim.: Renato Vrenčur, Moderne oblike zavarovanja plačil, GV Zaloţba, Ljubljana 2005, stran 22 15

razveznim pogojem se ustvarjajo takšni pravni učinki kot jih poznamo pri akcesornih oblikah zavarovanja (na primer zastavna pravica), saj ob plačilu zavarovane terjatve se v zavarovanje dana terjatev vrne avtomatično nazaj na fiducianta. Pri takem modelu zavarovanja se relativizira princip neakcesornosti, a ni v celoti porušen, saj se še kaţe v primeru cesije zavarovane terjatve, kjer prenesena terjatev v zavarovanje ne sledi zavarovani terjatvi. V primeru nepogojnega odstopa (če se stranki tako dogovorita) je prevzemnik (fiduciar) zavezan opraviti povratni prenos terjatve na odstopnika (fiducianta) na temelju fiduciarnega dogovora, ko bo zavarovana terjatev plačana. 24 Kavza fiduciarne cesije je zavarovanje (varstvo) neke terjatve (causa securitatis). Ne glede na obvestitev dolţnika (cessusa), terjatev preide v premoţenje fiduciarja, ki ima popolno imetništvo terjatve. S fiduciarno cesijo pridobi več pravne oblasti, kot je potrebuje za namene zavarovanja. Ob upoštevanju kavze se ta preseţek oblasti kompenzira v primeru stečaja in individualne izvršbe. Fiduciarju se v primeru fiduciantovega stečaja priznava le ločitvena pravica, kar je nekaj manj kot polno imetništvo. S tem se fiduciarno zavarovanje pribliţa zastavni pravici in ne polni lastninski pravici. Kadar gre za primer insolventnosti fiduciarja, ima fiduciant poloţaj izločitvenega upnika glede prenesenih terjatev, če je zavarovano terjatev plačal. V 209. členu SPZ je dograjena ureditev fiduciarne cesije v primeru plačilne nesposobnosti cesionarja in cedenta, kjer je določeno, da se smiselno uporabijo določbe, ki veljajo za fiducianta in fiduciarja pri prenosu lastninske pravice v zavarovanje. To bom pojasnila v nadaljevanju, in sicer v poglavju o realizaciji fiduciarnega prenosa lastninske pravice v zavarovanje. Cesionar se lahko poplača iz odstopljene terjatve (preseţek mora izročiti cedentu), če zavarovana terjatev ni ob zapadlosti plačana. V primerjavi fiduciarne cesije in zastavne pravice, zastavni upnik ne pridobi popolnega imetništva temveč omejeno stvarno pravico. Zaradi tega ima razpolagalno sposobnost le pri izvensodni prodaji zastavljene pravice, drugače ne. Imetništvo zastavljene premoţenjske pravice ostaja pri zastavitelju in o sklenjeni zastavni pogodbi je treba obvestiti zastaviteljevega dolţnika (določa 179. Člen SPZ; Obvestitev dolţnika in izročitev listine). Obvestitev je konstitutivna za pridobitev zastavne pravice, kar pa ni potrebna za učinkovitost cesije. Zastavna pravica je v nasprotju s odstopom terjatve v 24 Prim.: Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Miha Šlamberger, Zavarovanje plačil, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, stran 389-390 in Renato Vrenčur, Moderne oblike zavarovanja plačil, GV Zaloţba, Ljubljana 2005, stran 140 16

zavarovanje akcesorna in se prenaša skupaj s terjatvijo. 25 Neakcesornost ima pri fiduciarnem zavarovanju za posledico, da se lahko fiduciarna cesija ustanovi predno nastane terjatev in zavarovanje ne rabi prenehati, ko je terjatev plačana. Fiduciarna cesija se pojavlja samostojno ali v kombinaciji z drugimi zavarovalnimi instrumenti. Po obsegu pa ločimo: singularno cesijo, ko se odstopi posamezna terjatev ter globalno cesijo, ko se odstopi večje število terjatev, npr. vse terjatve, ki jih fiduciarni dolţnik pridobi v okviru svojega rednega poslovanja ali določen del terjatev. 26 Pri tako imenovani globalni cesiji (Globalzession) se odstopijo v zavarovanje vse obstoječe in bodoče terjatve. Vendar večinoma gre za odstop bodočih terjatev in le te ne morejo biti natančno individualizirane. Zato je globalna cesija preteţno anticipirana cesija, ki pridobi pravne učinke z nastankom konkretnih terjatev. Terjatve morajo biti določene bodisi v času njihovega nastanka bodisi v času sklenitve dogovora in tiste, ki obstajajo v času fiduciarnega dogovora in morajo biti ţe določene takrat. Določljivost je temelj bodočih terjatev globalne cesije in odločilen čas je čas prehoda terjatev. Določenost odraţa načelo specialnosti, ki se uporablja za pravno jasnost in preglednost stvarnopravnih razmerij. Torej mora biti jasno opredeljen objekt določene pravice in vsebina imetnikove oblasti. Tako kot je dopustna običajna cesija bodočih terjatev, je dopustna tudi anticipirana fiduciarna cesija oziroma odstop bodočih terjatev. Zastavlja se vprašanje kakšno pravno varstvo je dano cesionarju pri odstopu bodočih terjatev. Zavezovalni posel pridobi pravne učinke takrat, ko je sklenjen. Sklenjen je z vsemi obligacijskopravnimi učinki še pred nastankom terjatve. Kasneje nastopijo učinki prenosa terjatev. Zato je o anticipiranju mogoče govoriti v zvezi s cesijo kot razpolagalnim pravnim poslom. Torej dokler še ni terjatev nastala, cedent nima objekta prenosa; nima razpolagalne sposobnosti. Pomeni da nima ne terjatve ne imetništva nad terjatvijo. Ker cedent na drugega ne more prenesti več pravic kot jih ima sam (nemo plus iuris ad alium 25 Prim.:Miha Juhart, Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Stvarno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2007, stran 571-574 26 Matjaţ Tratnik, Vesna Rijavec, Tomaţ Keresteš, Renato Vrenčur, Stvarnopravna zavarovanja, IARS Maribor, Maribor 2001, stran 202 17

transferre potest, quam ipse haberet ali na kratko nemo plus 27 ), s sklepom zavezovalnega posla in vnaprejšnje (anticipirane) cesije še ne pride do spremembe pripadnosti na terjatvi. Sklep zavezovalnega in razpolagalnega pravnega posla zadostuje za kasnejše učinke spremembe pripadnosti. Ti učinki spremembe pripadnosti nastopijo, ko nastane terjatev. Zastavlja pa se vprašanje pri anticipirani fiduciarni cesiji ali fiduciar pridobi terjatev direktno ali posredno. Če fiduciar pridobi terjatev neposredno, je terjatev nastala pri njemu, fiduciant pa ne bi postal imetnik vnaprej prenesene terjatve niti za juridično sekundo. Pri tem govorimo o sistemu neposredne pridobitve terjatve. Kadar pa fiduciar pridobi terjatev posredno, postane imetnik nastale terjatve fiduciant za juridično sekundo in nato nastopijo razpolagalnopravni učinki anticipirane cesije. Govorimo o sistemu posredne pridobitve terjatve in to stališče je treba sprejeti, ker ima način prenosa terjatev v zavarovanje svojo podlago v derivativnosti. 28 Nastanejo pa lahko problemi, če fiduciar iste terjatve odstopi večkrat. Po SPZ se večkratni fiduciarni odstop ravna glede na prioriteto cesije. Terjatev dobi tisti, kateremu je bila prva odstopljena, če je večkrat odstopljena v zavarovanje. To je urejeno v tretjem odstavku 207. člena SPZ. To velja izrecno samo za fiduciarne odstope. Po OZ pa temelji na prioriteti obvestitve. Terjatev pripada tistemu prevzemniku, o katerem je bil s strani odstopnika dolţnik najprej obveščen ali se je pri njem prvi oglasil (420. člen OZ). V primeru večkratnih anticipiranih odstopov iste terjatve, dobita obe ali več anticipiranih cesij pravne učinke v istem trenutku. Zaradi tega se več teh cesij med seboj izključujejo in si vsebinsko nasprotujejo. 29 27 Temeljno načelo glede prenosa lastninske pravice, ki se je izoblikovalo v rimskem pravu, izrecno pa je določeno v drugem stavku 442. člena ODZ. Načelo pomeni, da mora biti prenosnik sposoben razpolagati s pravico, ki je predmet prenosa (razpolagalna sposobnost). Razpolaga se lahko popolno (odsvojitev pravice) ali omejeno (obremenitev z omejeno stvarno pravico). Vir: Miha Juhart, Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Stvarno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2007, stran 221 28 Prim.: Renato Vrenčur, Moderne oblike zavarovanja plačil, GV Zaloţba, Ljubljana 2005, stran 155-161 29 Prim.: Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Miha Šlamberger, Zavarovanje plačil, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, stran 387-390 18

2.2.1. Primerjava s fiduciarnim prenosom lastninske pravice na premičnini v zavarovanje Sta eni izmed novejših oblik stvarnopravnega zavarovanja, ki sta se razvili v nemški poslovni praksi in predstavljata reakcijo poslovne prakse na preveč utesnjujoča pravila glede zastavitve premičnin in zastavitve terjatev. Zametke obeh institutov zavarovanj je poznalo ţe rimsko pravo. Pri fiduciarnem prenosu lastninske pravice gre za prenos premičnih stvari, pri fiduciarni cesiji pa za prenos imenskih terjatev. Obe vrsti fiduciarnih zavarovanj imata v SPZ določeno, da veljata pod razveznim pogojem, torej imata oba pogojno naravo. Razlika je v tem, da pri fiduciarnem prenosu lastninske pravice v zavarovanje kot obliki zavarovanja terjatve, ostane premičnina v neposredni posesti pri prenosniku ali tretjemu namesto njega. Pridobitelj pa dobi lastninsko pravico pod razveznim pogojem plačila zavarovane terjatve. Pri fiduciarni cesiji pa odstopi fiduciant ţe pri sklenitvi zavarovalnega posla terjatev fiduciarju, ki dobi polno imetništvo in ne le omejeno stvarno pravico. Oba instituta sta neakcesorna in torej neodvisna od temeljne terjatve. 30 Za veljavnost fiduciarne cesije ni predpisana nobena oblika sporazuma strank o odstopu terjatve v zavarovanje, kot je ta zahtevana pri fiduciarnem prenosu lastninske pravice v zavarovanje. Fiduciar lahko ugovarja nedopustnost izvršbe oziroma uveljavlja ločitveno pravico v primeru neplačevitosti fiducianta le, če je imela fiduciarna cesija obliko notarskega zapisa. 31 Tako fiduciar pri fiduciarni cesiji kot tudi fiduciar pri fiduciarni lastnini pridobita več pravne oblasti, kot je potrebujeta za namene zavarovanja. Obema pa se tudi v primeru stečaja ali prisilne poravnave fiducianta priznava le ločitvena pravica. Kadar gre za insolventnost fiduciarja, lahko odstopnik pri fiduciarni cesiji in fiduciant pri fiduciarni lastnini uveljavljata izločitveno pravico. 30 Prim.: Miha Juhart, Andrej Berden, Tomaţ Keresteš, Vesna Rijavec, Matjaţ Tratnik, Ana Vlahek, Renato Vrenčur, Stvarnopravni zakonik (SPZ) s komentarjem, 1. natis, GV Zaloţba, Ljubljana 2004, stran 833 31 Prim.: Miha Juhart, Andrej Berden, Tomaţ Keresteš, Vesna Rijavec, Matjaţ Tratnik, Ana Vlahek, Renato Vrenčur, Stvarnopravni zakonik (SPZ) s komentarjem, 1. natis, GV Zaloţba, Ljubljana 2004, stran 845 19

2.3. FIDUCIARNI PRENOS LASTNINSKE PRAVICE NA PREMIČNINI V ZAVAROVANJE (Sicherungsübereignung) Kot ga poznamo danes se je v nemški pravni praksi poleg fiduciarne cesije razvil še drugi institut zavarovanja, fiduciarni prenos lastninske pravice na premičnini v zavarovanje (v nadaljevanju: fiduciarni lastnina). Fiduciarni prenos kot oblika stvarnopravnega zavarovanja ima svoje korenine ţe v rimskem pravu (v rimskopravni fiducii cum creditore contracta), in sicer pred razvojem pignusa in hipoteke. Po izrecni določbi prvega odstavka 201. člena SPZ, je prenos lastninske pravice v zavarovanje (fiduciarni prenos) oblika zavarovanja terjatve, pri kateri ostane premičnina v neposredni posesti prenosnika ali tretje osebe za njega. Na podlagi drugega odstavka 201. člena SPZ se domneva, da je pridobitelj (fiduciar) pridobil lastninsko pravico pod razveznim pogojem plačila zavarovane terjatve. Hkrati pa pravilo dopušča, da se lahko pogodbeni stranki dogovorita tudi drugače. V takem primeru v sporazumu strank o fiduciarnem prenosu lastninske pravice ni potrebno navesti višine in zapadlosti zavarovane terjatve. Prav tako se po izrecni določbi tretjega odstavka 201. člena SPZ za fiduciarni prenos smiselno uporabljajo pravila o prenosu lastninske pravice. 32 Ponavadi se premičnine v našem pravu dajejo v zavarovanje v obliki posestne zastavne pravice ali neposestne zastavne pravice. Z zastavno pravico pridobi zastavni upnik le omejeno stvarno pravico. Fiduciarna lastnina pa daje prejemniku več pravic. Vendar s stvarmi ne sme pravno razpolagati, če so takšna določila fiduciarne zaveze (Sicherungsabrede). Prejemnik oziroma fiduciar se lahko v primeru, da dajalec zavarovanja ne poplača dolga ob zapadlosti, poplača iz stvari, na kateri mu je bila prenesena lastninska pravica. Prejemnik zavarovanja lahko zahteva izročitev stvari in če dajalec zavarovanja stvari ne bo izročil (kar je v nasprotju s prevzeto zavezo), ga bo moral toţiti. Neposredni pravni razlog zavarovanja (causa securitatis) je zavarovanje plačila (terjatve) prejemnika zavarovanja. Zgolj zaradi tega je bilo ustanovljeno fiduciarno zavarovanje. 33 32 Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Miha Šlamberger, Zavarovanje plačil, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, stran 300 33 Prim.: Renato Vrenčur, Moderne oblike zavarovanja plačil, GV Zaloţba, Ljubljana 2005, stran 28-29 20

Neposestnost je temelj fiduciarnega prenosa lastninske pravice, kar pa ne pomeni, da ni mogoča oziroma dopustna posestna fiduciarna lastnina. Neposredna posest nad stvarjo krepi publiciteto stvarnopravnih razmerij. Temeljni izročitveni način je posestni konstitut 34, primerna pa je tudi izročitev na dolgo roko 35. Ključni razlog za uvedbo takega modela zavarovanja v novo slovensko stvarnopravno ureditev je neakcesornost fiduciarnega prenosa lastninske pravice glede na zavarovano terjatev. SPZ je hotel k akcesornim oblikam stvarnopravnih zavarovanja kot je neposestna zastavna pravica, dodati še neakcesorne. S tem se ponudi uporabniku širša paleta pri izbiri ţelenega modela zavarovanja terjatev. 36 Fiduciarna lastnina lahko obstaja tudi brez terjatve, zato se lahko fiduciarno zavarovanje ustanovi ţe pred nastankom terjatve in ne preneha, ko preneha terjatev. Neakcesornost fiduciarnega prenosa lastninske pravice je razumljiva, kajti lastninska pravica je kot najabsolutnejša stvarna pravica samostojna in neodvisna od druge pravice. Pri tem gre za neko mešano tvorbo med zastavno in lastninsko pravico. 37 Popolna neakcesornost se lahko doseţe tako, da se stranki v sporazumu o prenosu lastninske pravice dogovorita za nepogojni prenos. V tem primeru je potreben povratni prenos lastninske pravice, ki se opravi z neformalno izročitvijo na kratko roko. Povratnega prenosa ne bo, če fiduciar fiduciantu odobri nov kredit. Pogojni prenos lastninske pravice, kot ga pozna slovenska ureditev, ustvarja učinke podobne akcesornosti in pomeni, da se lastnina avtomatično vrne k fiduciantu, ko se plača zavarovana terjatev. Ta ureditev odstopa od nemškega prava in se v nemški literaturi uporablja zanjo izraz nadomestna akcesornost (Akzessoritäterrsatz). 38 Dogovor, da stvar ostane v neposredni posesti dolţnika (fiducianta) in prenos stvari v fiduciarno lastnino upnika (fiduciarja), daje strankam prav to, kar jima ročna zastava ne more dati. Dolţnik lahko stvar še naprej ekonomsko uporablja, pridobiva z njo dohodek 34 Glej stran 53 35 Glej stran 60 36 Prim.: Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Miha Šlamberger, Zavarovanje plačil, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, stran 300-301 37 Prim.: Miha Juhart, Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Stvarno pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2007, stran 555 38 Prim.: Miha Juhart, Andrej Berden, Tomaţ Keresteš, Vesna Rijavec, Matjaţ Tratnik, Ana Vlahek, Renato Vrenčur, Stvarnopravni zakonik (SPZ) s komentarjem, 1. natis, GV Zaloţba, Ljubljana 2004, stran 838 21

in s tem se mu daje večja moţnost, da bo odplačal svoj dolg fiduciarnemu upniku. Fiduciarni upnik pa se ne rabi ukvarjati s hrambo stvari. Povečana je tudi gotovost upnika, da bo fiduciarni dolţnik iz dohodka pridobljenega na stvari, korektno izpolnil obveznosti do njega. 39 39 Prim.: Matjaţ Tratnik, Vesna Rijavec, Tomaţ Keresteš, Renato Vrenčur, Stvarnopravna zavarovanja, IARS Maribor, Maribor 2001, stran 150 22

3. PRIDRŢEK LASTNINSKE PRAVICE MED PRODAJALCEM IN KUPCEM (Eigentumvorbehalt) KOT OBLIKA ZAVAROVANJA S PREMIČNINAMI Prvi odstavek 520. člena OZ ureja pridrţek lastninske pravice (nem. Eigentumvorbehalt, angl. Retention of title). Določa, da gre za pogojni prenos lastnine, saj prodajalec proda in izroči kupcu premično stvar pod odloţnim pogojem plačila celotne kupnine. Dokler kupec ne poplača celotne kupnine, ne postane lastnik premične stvari, čeprav je neposredni posestnik. Za prodajalca je pridrţek lastninske pravice oblika neposestnega realnega zavarovanja terjatve. Prodajalec in kupec se lahko dogovorita, da prodajalec ostane lastnik blaga vse do plačila polne kupnine, kljub temu, da bo blago ţe izročeno kupcu. Prodajalcu ostane lastnina in posredna posest, kupec pa pridobi neposredno posest, kar mu omogoča rabo in uţivanje kupljene stvari ter pričakovalno pravico 40. Pomembnost te pričakovalne pravice kot premoţenjske pravice je v tem, da se lahko kot predstopnja lastnine (analogno) prenaša, tako kot se prenašajo stvarne pravice. Za prenos ni potrebna privolitev prodajalca, a mora biti opravljena izročitev stvari. Z izpolnitvijo odloţnega pogoja se pričakovalna pravica spremeni v polno pravico, v primeru da se ne izpolni pogoj, pričakovalna pravica preneha. Lastninski pridrţek je kot oblika prenosa lastninske pravice pod odloţnim pogojem polnega plačila kupnine. 41 Če kupec ne plača kupnine v skladu z dogovorom, lahko prodajalec, ki je še vedno lastnik blaga, razdre pogodbo in zahteva blago nazaj. Ne gre za nobene posebnost lastninskega pridrţka, saj lahko enak rezultat doseţe z razvezo oziroma razdorom nepogojne kupne pogodbe po splošnih pravilih obligacijskega prava, kjer 103. člen OZ in naslednji ter drugi odstavek 111. člena OZ določajo pogoje in pravila v primeru prenehanja pogodbe zaradi neizpolnitve. Kako enostaven ali kompliciran je razdor (ali 40 Za pričakovalno pravico gre, ko je pridobitev določene pravice (največkrat lastninske) ţe na taki stopnji (tako gotova), da pomeni zavarovan pridobitni poloţaj (npr. poloţaj kupca, ki je kupil premično stvar s pridrţkom lastninske pravice ter je predvsem od njegove volje odvisno, ali bo postal lastnik stvari-če bo kupnino plačal v celoti). Je predstopnja pričakovane pravice (lastninske pravice). Je njen t.i. wesensgleiches minus. Torej lastninska pravica z odbitkom. Vir: Renato Vrenčur, Moderne oblike zavarovanja plačil, GV Zaloţba, Ljubljana 2005, stran 222 41 Prim.: Matjaţ Tratnik, Renato Vrenčur, Miha Šlamberger, Zavarovanje plačil, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, stran 352 23