UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA MAJA BER ALTERNATIVNO REŠEVANJE SPOROV S POUDARKOM NA MEDIACIJI V INDIVIDUALNIH DELOVNIH SPORIH Diplomsko delo Maribor, 2011
UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA DIPLOMSKO DELO ALTERNATIVNO REŠEVANJE SPOROV S POUDARKOM NA MEDIACIJI V INDIVIDUALNIH DELOVNIH SPORIH Študent: Maja Ber Številka indeksa: 71136737 Študijski program: UNI-PRAVO Študijska smer: Kazensko pravo Mentor: doc. dr. Darja Senčur Peček Maribor, maj 2011
ZAHVALA Iskreno se zahvaljujem prof. dr. Darji Senčur Peček ek za mentorstvo ter strokovno pomoč in nasvete pri pripravi diplomskega dela. Posebna zahvala gre mojim staršem, ki so mi omogočili študij in me podpirali, fantu Tomažu za vso pomoč in razumevanje v obdobju mojega študija.
POVZETEK Stranke imajo danes možnost, da spore rešujejo po sodni poti ali s pomočjo alternativnih postopkov. Alternativno reševanje sporov je alternativa sodnemu odločanju, pri katerem poskušajo sprte stranke spor rešiti same s pomočjo nevtralnega posebej usposobljenega posrednika. Mediacija, ki je ena izmed oblik alternativnega reševanja sporov je tako na sodišču kot zunaj njega daleč najbolj priljubljena metoda alternativnega reševanja sporov. Za največje prednosti mediacijskega postopka so se izkazale predvsem prihranek stroškov, zaupnost, hitrost reševanja spora in možnost sodelovanja strank. Za potek mediacije je pomembna tudi izkušenost mediatorjev, saj je uspešnost postopka odvisna od tega, kako hitro bo ugotovil vsa sporna dejstva in se osredotočil na mediante. Naloga mediatorja je predvsem, da prepriča sprti strani, da se soočita in pogovarjata o sporu, sam pa se lahko aktivno vključuje v reševanje spora. Uspešno zaključena mediacija pri delovnih sporih pomeni ponovno vzpostavitev zaupanja med strankami, ki omogoča nadaljnje sodelovanje. To vpliva na boljšo delovno klimo in na boljše delovne uspehe. S sprejetjem Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov so sodišča strankam, ki so že začele sodni spor dolžna omogočiti, da spor rešijo s postopkom mediacije, lahko pa jim zagotovijo tudi druge oblike alternativnega reševanja sporov. Ključne besede: alternativne oblike reševanja sporov, mediacija, mediator, delovni spor.
ZUSAMMENFASSUNG Die Streitparteien haben heutzutage im Strafverfahren die Möglichkeit die Rechtsstreitigkeit bzw. Konflikte durch Gerichtswege oder mit Hilfe der Alternativverfahren zu schlichten. Diese Alternativlösungen stehen dem üblichen Rechtsverfahten gegenüber, das bedeutet, dass die Streitparteien mit Hilfe eines neutralen dazu qualifizierten Schlichters den Streit selbst beilegen können. Der Vermittlungsversuch ist eine Art der Alternativlösungen, die am Gericht und auch sonst die beliebteste Methode für Lösung der Streitigkeiten darstellt. Zum besonderen Vorteil stellten sich diese Alternativverfahren auf dem Gebiet der Kosteneinsparisse her, so wie auch auf dem Gebiet dervertraulichkeit und Schnelligkeit des Verfahrens. Die Beteiligten bekommen dabei die Möglichkeit beim Verfahren mitzuwirken. Der erfolgreichevermittlungsverlauf hängt besonders von einem mehr oder weniger erfahrenen Mediator ab, dessen Aufgabe ist, die Streitparteien dazu zu überzeugen, sich mit Tatsachen zu konfrontieren und das Gespräch über dem Konflikt zu führen. Auch der Vermittler selbs kann bei der Lösung des Konfliktes aktiv mitwirken. Erfolgreich beschloßene Vermittlung bei Arbeitsstreitigkeiten bedeutet eine Wiederaufnahme des Vertrauenswiederaufnahme zwischen den Parteien und die Ermöglichung der weiteren Mitarbeit, was alles eine gute Wirkung aufs Arbeitsklima und bessere Arbeitsleistungen hat. Mit dem Beschluß des Vermittlungsgesetzes ist das Gericht den Parteien, die mit dem Gerichtsverfahren schon begonnen haben, verpflichtet, eine Vermittlung anzubieten oder eine andere Art der alternativer Lösung der Konflikten gesetzlich abzusichern. Schlüsselworte: Alternative Lösungen im Gericht, Vermittlung, Vermittler, Arbeitsstreitigkeit
KAZALO UVOD... 1 1. ALTERNATIVNO REŠEVANJE SPOROV... 3 1.1. OBLIKE ALTERNATIVNEGA REŠEVANJA SPOROV... 4 1.1.1. Konciliacija ali posredovanje... 4 1.1.2. Mediacija ali pomiritev... 5 1.1.3. Zgodnja nevtralna ocena... 5 1.1.4. Poravnalni narok... 6 1.1.5. Mini trial oziroma mini sojenje... 6 1.1.6. Obvezna nezavezujoča arbitraža... 6 1.1.7. Mediacija-arbitraža (med-arb)... 7 1.1.8. Druge metode... 7 1.2. NAČELA ALTERNATIVNEGA REŠEVANJA SODNIH SPOROV... 7 1.2.1. Načelo konceptualne integriranosti... 7 1.2.2. Načelo relativne avtonomnosti... 8 1.2.3. Načelo prostovoljnosti... 8 1.2.4. Načelo pravne (ne)vezanosti... 8 1.2.5. Načelo neformalnosti postopka... 9 1.2.6. Načelo zaupnosti... 9 1.2.7. Načelo učinkovitosti... 10 1.3. RAZLIKA MED MEDIACIJO, ARBITRAŽO IN SOJENJEM... 10 2. MEDIACIJA... 12 2.1. BISTVENE ZNAČILNOSTI MEDIACIJE... 13 2.2. VRSTE MEDIACIJE... 14 2.2.1. Mediacija glede na vrsto spora... 14 2.2.2. Mediacija glede na aktivnost mediatorja... 15 2.2.3. Mediacija glede na vlogo sodišča... 16 2.2.4. Mediacija glede na organizacijo sestankov... 16 2.3. POSTOPEK MEDIACIJE... 17 2.3.1. Pritegnitev strank... 17 2.3.2. Dogovor o mediaciji... 17 2.3.3. Predhodni stiki in priprave... 18 2.3.4. Srečanje s strankama... 18 2.3.5. Faza ugotavljanja dejstev... 18 2.3.6. Faza reševanja problemov... 19 2.3.7. Zaključek mediacije... 19 2.3.8. Sporazum... 19 2.3.9. Faza po koncu mediacije... 20 2.4. TEMELJNA NAČELA MEDIACIJE... 20 2.4.1. Načelo nepristranskosti in nevtralnosti... 20 2.4.2. Načelo prostovoljnosti... 20 2.4.3. Načelo zaupnosti... 21 2.4.4. Načelo neformalnosti postopka... 21 2.4.5. Načelo poštenosti in zakonitosti... 21 2.4.6. Načelo ekonomičnosti in učinkovitosti... 21 2.4.7. Načelo enakopravnosti udeležencev mediacije... 21 2.4.8. Načelo avtonomnosti... 22 2.4.9. Načelo pravne nevezanosti... 22 2.4.10. Načelo samoodgovornosti... 22
2.5. PRAVNE PODLAGE ZA REŠEVANJE DELOVNOPRAVNIH SPOROV Z MEDIACIJO... 22 2.5.1. Pravne podlage Evropske unije in Sveta Evrope... 22 2.5.2. Pravne podlage v Sloveniji... 23 3. MEDIACIJA V DELOVNOPRAVNIH SPORIH... 25 3.1. MEDIACIJA KOT NAČIN REŠEVANJA INDIVIDUALNIH DELOVNIH SPOROV... 26 3.1.1. Individualni delovni spor... 27 3.1.2. Kolektivni delovni spor... 29 3.2. STRANKE V POSTOPKU MEDIACIJE INDIVIDUALNEGA DELOVNEGA SPORA... 30 3.2.1. Ravnovesje moči med strankama... 30 3.3. MEDIATOR V INDIVIDUALNIH DELOVNIH SPORIH... 31 3.4. DOPUSTNO RAZPOLAGANJE STRANK Z ZAHTEVKI V MEDIACIJI IN PRIMERNOST MEDIACIJE ZA REŠEVANJE DELOVNIH SPOROV... 34 3.5. MEDIACIJSKI POSTOPEK... 36 4. MEDIATOR... 37 4.1. ETIČNA NAČELA ZA DELOVANJE MEDIATORJEV... 37 4.1.1. Načelo usposobljenosti... 37 4.1.2. Načelo nepristranskosti... 38 4.1.3. Načelo zaupnosti... 38 4.1.4. Načelo prepovedi pričanja... 38 4.1.5. Načelo nezdružljivosti... 39 4.1.6. Načelo vodenja in sooblikovanja postopka... 39 4.1.7. Načelo poštenosti... 39 4.2. VLOGA IN PRISTOJNOSTI... 39 4.3. NAGRADA IN STROŠKI MEDIATORJEV, KI DELUJEJO V PROGRAMIH SODIŠČ... 40 5. ZAKON O ALTERNATIVNEM REŠEVANJU SODNIH SPOROV... 41 5.1. SPLOŠNO... 41 5.2. VSEBINA IN NAMEN ZAKONA... 42 5.2.1. Področje uporabe... 44 5.2.2. Opredelitev pojma... 44 5.3. PROGRAMI ALTERNATIVNEGA REŠEVANJA SPOROV... 45 5.3.1. Dolžnosti in upravičenja sodišč... 45 5.3.2. Oblika in način izvajanja programa... 46 5.3.3. Vsebina programa... 46 5.3.4. Vodenje in financiranje programa... 46 5.4. SKUPNE DOLOČBE O POSTOPKU... 47 5.5. POSEBNE DOLOČBE O POSTOPKU... 48 5.5.1. Informativni narok o mediaciji... 48 5.5.2. Obvezna napotitev na mediacijo... 48 5.5.3. Izvedba prvega srečanja v mediaciji... 49 5.6. STATISTIČNI PODATKI POSAMEZNIH DELOVNIH IN SOCIALNIH SODIŠČ... 50 6. PRIKAZ UREDITVE ALTERNATIVNEGA REŠEVANJA SPOROV V DRUGIH PRAVNIH SISTEMIH... 51 6.1. ANGLIJA IN WALES... 51 6.2. ZDA... 52 6.3. NEMČIJA... 53
6.4. NIZOZEMSKA... 53 7. ZAKLJUČEK... 55 8. LITERATURA, PRAVNI IN INTERNETNI VIRI... 57
UVOD Spori so del naše družbe, so dejstvo, ki se mu ni mogoče izogniti. Da jih človek reši, se lahko posluži različnih načinov reševanja, ki so bolj ali manj učinkoviti in imajo svoje prednosti in slabosti. Alternativno reševanje sporov je reševanje sporov na način, ki ne pomeni sojenja. Praviloma vključuje posredovanje nevtralne tretje osebe, ki strankam pomaga pri rešitvi spornega razmerja. Mediacija je najbolj priljubljena in najuspešnejša metoda alternativnega reševanja sporov. Je postopek v katerem poskušajo stranke prostovoljno s pomočjo tretje nevtralne osebe doseči mirno rešitev spora. Mediacija lahko poteka kot sodišču pridružen oziroma kot s sodiščem povezan program, lahko pa poteka povsem neodvisno od sodišča in sodnih postopkov. V primerjavi s sodnim reševanjem sporov, je postopek mediacije manj formalen, hitrejši in bolj fleksibilen proces. Stranke same izberejo način za reševanje spora in igrajo dejavno vlogo s tem, da si prizadevajo najti najustreznejšo rešitev, ki bo ustrezna za vse udeležence spora. Takšen način reševanja spora zagotavlja možnost, da se preseže zgolj pravni položaj in se doseže osebna rešitev, ki ustreza dejanski naravi spora. V diplomskem delu se želim osredotočiti predvsem na alternativne načine rešitve spora, nadalje na mediacijo v individualnih delovnih sporih kot najuspešnejšo metodo alternativnega reševanja sporov in na novosti, ki jih prinaša Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov 1 za sodišča in stranke. V prvem delu so predstavljeni alternativni načini reševanja sporov in nekoliko podrobneje načela alternativnega reševanja sodnih sporov. Temeljni način reševanja sporov je zagotovo sodni postopek, vendar se kot alternativa sodnemu reševanju sporov pojavljajo najrazličnejše oblike izvensodnega reševanja sporov. Rešitve, ki jih prinašajo te oblike reševanja sporov niso nič manj strokovne v primerjavi z sodnim reševanjem sporov, delavcem pa omogočajo hitrejše in cenejše uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja. V drugem in tretjem delu diplomskega dela so podrobneje predstavljene bistvene značilnosti mediacije in mediacijski postopek v individualnih delovnih sporih. Večina 1 Uradni list RS,št. 97/2009, Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (kratica: ZARSS). 1
mediatorjev je prepričanih, da so vsi spori primerni za mediacijo, vendar postavljajo pod vprašaj zadeve, kjer sodna praksa še ni ustaljena, kjer ljudje niso pripravljeni popuščati ter obsežne, zapletene zadeve. V četrtem delu je podrobneje predstavljena vloga mediatorja kot tretje nevtralne osebe. Mediator pomaga strankam v sporu doseči mirno rešitev spora, nima pa pravice sprejeti zavezujoče odločitve. Tudi v primerih, ko mediacija poteka na sodiščih in s pomočjo mediatorja, ki je sodnik, sporno razmerje stranke rešijo same. V nadaljevanju je predstavljen Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov, ki po novem sodiščem nalaga obveznost, da strankam v sodnih postopkih ponudijo možnost alternativnega reševanja sporov. Vsa sodišča, na katera se ZARSS nanaša, morajo v okviru programa alternativnega reševanja sporov strankam omogočiti uporabo mediacije, lahko pa jim omogočijo tudi uporabo drugih oblik alternativnega reševanja sporov Diplomsko delo sem zaključila s primerjalno pravnim pregledom postopkov alternativnega reševanja sporov. 2
1. ALTERNATIVNO REŠEVANJE SPOROV Stranke imajo danes možnost, da spore rešujejo po sodni poti ali s pomočjo alternativnih postopkov. Tudi kadar že vložijo tožbo, imajo ves čas postopka možnost poskusa alternativne rešitve spora. Alternativno reševanje sporov ( kratica: ARS ) je formalen ali polformalen postopek, ki je alternativa sodnemu odločanju in pri katerem poskušajo sprte stranke spor rešiti same, s pomočjo nevtralnega, posebej usposobljenega posrednika. ARS odpravlja sodne zaostanke, je cenejše od postopkov na sodišču in je strankam bolj prijazno. Eden bistvenih razlogov, zakaj se številne države odločajo za ARS, je zlasti negativen vpliv pravdanja na stranke. Postopki alternativnega reševanja sporov lahko potekajo bolj ali manj povezano s sodnimi postopki. Izvajajo jih lahko posamezniki ali pravne osebe povsem neodvisno od sodnega postopka. Tako lahko stranke, ki so v sporu, ne glede na to, ali je sodni postopek že v teku ali ne, najamejo zasebne ponudnike storitev alternativnega reševanja sporov. Postopki alternativnega reševanja sporov pa so lahko tudi pridruženi sodnim postopkom. Sodišče lahko potem, ko je sodni postopek že v teku, strankam ponudi možnost ali pa zahteva udeležbo v enem od alternativnih postopkov. Sodnik lahko med sodnim postopkom stranke ob njihovem soglasju napoti na ustrezno strokovno ustanovo, ki izven sodišča izvaja te postopke, ali pa jih napoti na poseben oddelek na sodišču, ki izvaja postopke alternativnega reševanja sporov. Prednost teh postopkov je v večjem zadovoljstvu strank, ker so postopki krajši in cenejši, stranke so aktivno vključene v reševanje spora in so zato v večji meri pripravljene izpolniti obveznosti, ki so jih sprejele z dogovorom v takšnem postopku, rešitve spora so prilagojene okoliščinam primera, prednost pa je tudi, da praviloma nobena od strank ne izgubi, ker se spor reši z dogovarjanjem. 2 Razprave in analize pojma ARS dokazujejo, da še ni dokončne in splošno sprejete definicije tega pojma. Prva pomembna razlika pri interpretaciji pojma se začne že pri uporabi izraza»alternativno«. Angleška pravna teorija definira alternative dispute resolution (kratica:adr) kot niz postopkov, ki služijo kot alternativa postopku sodne presoje. Ameriška pravna teorija pa navaja, da je pojem ADR razumljen kot povezava s 2 Končina Peternel M., Mediacija kot alternativa sodnemu reševanju sporov, Delavci in delodajalci, št. 2/2003/III, str. 475-478. 3
katerokoli proceduro, ki je alternativa pravdanju. V Avstraliji se za oblike ADR, povezane s sodnimi postopki, ne uporablja izraz alternativno, temveč pomožno reševanje sporov. Tudi v Veliki Britaniji so zaradi manjvrednostnega prizvoka besede alternativno začeli uporabljati primerno reševanje sporov. 3 Kljub težavam pri opredelitvi pojma, alternativno reševanje sporov dobiva vedno večji pomen. Alternativne metode reševanja sporov se tudi vedno bolj kažejo kot nujno dopolnilo modernemu pravu. Deloma se alternativno reševanje sporov uporablja kot rešitev v sili, da se razbremenijo preobremenjena sodišča, deloma se navaja, da gre za bolj razvito obliko reševanja sporov. V prihodnje je pričakovati, da bodo tudi direktorji, managerji, upravni odbori in nadzorni sveti gospodarskih družb sprejeli in podprli ARS. Vsako gospodarsko poslovanje namreč temelji na spoznanju, da so tveganja neizogibni del tega poslovanja, zato mora vsaka gospodarska družba razviti in izvajati strategije za zmanjševanje in odpravljanje tveganj. 1.1. OBLIKE ALTERNATIVNEGA REŠEVANJA SPOROV 1.1.1. Konciliacija ali posredovanje Konciliacija je v literaturi večinoma opredeljena kot neposredna metoda komuniciranja in reševanja problemov. Pri konciliaciji tretja oseba, to je posrednik, komunicira z vsako od sprtih strani in išče rešitev, ki je zadovoljiva za obe strani. Mnogi avtorji uporabljajo izraz mediacija in izraz konciliacija kot sopomenki, a je v zadnjem času izraz mediacija pogostejši. Po mnenju nekaterih naj bi bila mediacija bolj strukturiran proces, pri katerem ima mediator bolj aktivno vlogo, saj lahko strankam celo svetuje, kaj je zanju po njegovem mnenju najboljša rešitev. Konciliacija pa naj bi pomenila manj formuliran proces, kjer nevtralni tretji zgolj pospešuje pogajanja. Mogoče pa je zavzeti stališče, da izraza kažeta le na različne stile oziroma tehnike pristopa tretje osebe k reševanju spora 3 Povzeto po Zalar A., Temeljna načela alternativnega reševanja sodnih sporov, Podjetje in delo, št. 6-7/2001/XXVII, str. 1228-1240. 4
med strankama. 4 Da se izraz mediacija vse pogosteje uporablja, je razvidno tudi v slovenski zakonodaji, saj imamo Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah 5. Le- ta v 3. členu pri opredelitvi pojmov določa, da pomeni mediacija postopek, ne glede na to, ali se za ta postopek uporablja izraz mediacija, konciliacija, pomirjanje, posredovanje v sporih ali drug podoben izraz. Iz tega lahko sklepamo, da je konciliacija le oblika mediacije. 1.1.2. Mediacija ali pomiritev Mediacija 6 je postopek, v katerem posebej usposobljena nevtralna tretja oseba pomaga strankama predstaviti njun položaj in najti ter raziskati možnosti za rešitev spora med njima. 7 Mediator ne sprejema nikakršne odločitve, ampak skuša s pomočjo tehnike komuniciranja privesti stranki do sklenitve sporazuma, ki odpravlja spor in na novo določa medsebojne pravice in obveznosti. Mediator strankama v sporu pomaga omogočiti in pospešiti pogajanja. 8 1.1.3. Zgodnja nevtralna ocena Zgodnja nevtralna ocena je postopek, za katerega je značilno, da sodišče na lastno pobudo ali na predlog sprtih strank, imenuje nevtralnega ocenjevalca. Ta se v zgodnji fazi postopka sestane s strankami in njihovimi odvetniki ter jim potem, ko mu stranke predstavijo svoje argumente in stališča, poda svoje mnenje o tem, kakšna bo pričakovana odločitev sodišča. Zgodnja nevtralna ocena ni sredstvo za dosego poravnave. V primerih, ko mnenje nepristranskega ocenjevalca pripomore k temu, da katera od strank realneje oceni svoj položaj, pa daje zgodnja nevtralna ocena pozitivne rezultate. 9 4 Šetinc Tekavec M., Mediacija, Učila d.o.o., Tržič 2002, str. 15. 5 Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah, Uradni list RS, št. 56/2008. 6 Glej drugo poglavje. 7 Šetinc Tekavec M., Mediacija, Učila d.o.o., Tržič 2002, str.19. 8 Galič A., Sodiščem pridružene oblike alternativnega reševanja sporov v ZDA, Odvetnik, št. 8/2000, str.7. 9 Galič A., Sodiščem..., str.7. 5
1.1.4. Poravnalni narok Poravnalni narok se praviloma izvede v okviru sodnega postopka. Vodi ga lahko sodnik, ki tudi sicer sodi v zadevi, ali pa kakšen drug sodnik. Glavni namen poravnalnega naroka je preučiti možnosti za sklenitev poravnave. Sodnik, ki vodi poravnalni narok pomaga strankam opredeliti sporna vprašanja, opredeliti možne rešitve spora in, če poskus poravnave uspe, sestaviti pisno besedilo poravnave. V nadaljnjem pravdnem postopku se zahteva tudi aktivno sodelovanje odvetnikov, ki morajo sodišču podati svoje mnenje glede možnosti za sporazumno rešitev spora. 10 1.1.5. Mini trial oziroma mini sojenje Mini sojenje je postopek, pri katerem stranke oziroma njihovi pravni zastopniki na sestanku s tretjo nepristransko osebo le tej predstavijo dejansko stanje zadeve in svoje poglede na možno rešitev spora. Tretja oseba nato poda svoje mnenje glede rešitve zadeve. Stranke na to mnenje seveda niso vezane, je pa to ena od možnosti za rešitev spora. Ta metoda se najpogosteje uporablja v zapletenih zadevah, kjer je mogoče pričakovati dolgotrajen in obsežen sodni postopek. 11 1.1.6. Obvezna nezavezujoča arbitraža Obvezna nezavezujoča arbitraža se je uveljavila kot posebna sodiščem pridružena oblika alternativnega reševanja sporov. Gre za postopek v katerem tretja nepristranska oseba (arbiter) na podlagi ugotovljenih dejstev in uporabe prava odloči v sporu. Če se obe stranki strinjata z arbitražno odločbo, je le ta izenačena s sodno odločbo glede učinka pravnomočnosti in izvršljivosti. Od klasične arbitraže jo razlikuje možnost, da stranka, ki z arbitražno odločbo ni zadovoljna, lahko zahteva ponovno obravnavanje zadeve pred sodiščem (trial de novo). V tem primeru se celoten sodni postopek izvede, kot da arbitražna odločba ni bila izdana. Stranka, ki v ponovno odprtem sodnem 10 Galič A., Sodiščem..., str. 8. 11 Galič A., Sodiščem..., str.8. 6
postopku ne uspe bolj kot v arbitražnem postopku, mora v celoti plačati stroške postopka. 12 1.1.7. Mediacija-arbitraža (med-arb) Med-arb je hibridna oblika mediacije in arbitraže. Gre za postopek, v katerem tretja nepristranska oseba najprej nastopa kot mediator in poskuša stranki z mediacijo pripeljati do sporazumne rešitve spora. Če med strankama ne pride do sporazumne rešitve spora, mediator prevzame vlogo arbitra in izda zavezujočo arbitražno odločbo. 13 1.1.8. Druge metode Druge metode alternativnega reševanja sporov, ki se jih stranke lahko poslužujejo so: varuh človekovih pravic, zasebni sodnik, odločitev izvedenca, poravnalni sestanki in druge metode, ki se v skladu z odprtostjo kroga metod še razvijajo. 14 1.2. NAČELA ALTERNATIVNEGA REŠEVANJA SODNIH SPOROV 1.2.1. Načelo konceptualne integriranosti Načelo 15 konceptualne integriranosti ima dvojni pomen. Po ene strani pomeni, da se reševanje sporov vrne tja, od koder spor izvira, torej k ljudem, po drugi strani pa zagotavlja reševanje sporov v senci sodišča. Pri tem lahko sodišče odobri, zahteva ali ponudi postopke alternativnega reševanja sporov (kratica: ARS) ali pa zadevo odstopi v tak postopek. Tako ARS dopolnjuje formalni sodni sistem. Vključitev postopkov ARS v proces presoje državnega sodišča se lahko izvede na tri glavne načine. Prvi način je ta, da se postopek ARS določi kot procesna predpostavka, kar pomeni, da sodišče tožbo zavrže, če stranke pred tem ne poskušajo rešiti spora brez posredovanja sodišča. Drugi možen način je, ko sodišče kadarkoli med sodnim 12 Galič A., Sodiščem..., str. 7-8. 13 Galič A., Sodiščem..., str. 7. 14 Šetinc Tekavec M., Mediacija, Učila d.o.o., Tržič 2002, str. 18. 15 Vsa načela so smiselno povzeta po: Zalar A., Alternativno reševanje sporov: Temeljna načela alternativnega reševanja sodnih sporov, Podjetje in delo, št. 6-7/2001, str. 1228-1240. 7
postopkom strankam ponudi ali priporoči uporabo postopka ARS. V teh primerih je privolitev strank pogoj za uporabo postopkov ARS. Tretji način pa je, da sodišče med postopkom odredi napotitev strank v določen postopek ARS. Udeležba strank v takem postopku je obvezna, sodni postopek pa se nadaljuje šele, če postopek ARS ni uspešno zaključen ali če stranke sporočijo, da takega postopka ne želijo. 1.2.2. Načelo relativne avtonomnosti Metode reševanja sporov lahko razdelimo glede na avtonomijo strank. Ena skrajnost je polna avtonomija strank, ko se stranke same odločijo, ali in kako bodo reševale spor. Druga skrajnost pa je tedaj, ko stranke popolnoma izgubijo nadzor nad njihovim sporom. Gre za primer sodne presoje s strani državnega sodišča. Med obema skrajnostma je relativna avtonomnost strank. Zanjo je značilno, da je v reševanje spora vključena tretja oseba. Obseg delovanja tretje osebe se razteza od zelo omejenega formalnega delovanja, vse do prisilne odločitve, sledeč dogovoru strank. 1.2.3. Načelo prostovoljnosti To načelo je povezano z vprašanjem, kako spor sploh vstopi v postopek ARS. Najpomembnejše izhodišče je, da stranke predložijo reševanje spora v postopek ARS prostovoljno. Vendar, se v praksi širi tudi uporaba obveznih postopkov ARS. Elementi prisile so najpogosteje s strani zakonodajalca, sodišča, določene so stroškovne sankcije za stranko, ki je povzročila neuspeh s strani sodišča odrejene mediacije oziroma za stranko, ki ne sprejme obvezne nezavezujoče arbitražne odločbe, pa kasneje v sodnem postopku ne uspe v večji meri, kot je to priznavala arbitražna odločba. 1.2.4. Načelo pravne (ne)vezanosti To načelo se nanaša na dva vidika postopkov ARS, in sicer na izvršljivost pogodbene klavzule o uporabi postopka ARS in na izvršljivost rezultata takega postopka. Konsenzualna narava postopkov ARS predvideva dogovor strank, da reševanja spora ne bosta predložili državnemu sodišču. To lahko stranke storijo s pogodbeno klavzulo o reševanju morebitnih sporov ali s posebnim dogovorom po nastanku spora. Drugi vidik 8
načela pravne (ne)vezanosti pa se nanaša na izvršljivost rezultata postopka ARS. Stranke načeloma niso vezane na izid spora, razen če se ne dogovorijo drugače. Izjema je lahko le obvezna zavezujoča arbitraža. V teh primerih morajo stranke odločitev spoštovati, čeprav se z njo ne strinjajo, saj ima odločitev moč pravnomočne sodbe in je izvršljiva. 1.2.5. Načelo neformalnosti postopka Postopki ARS so manj formalni kot sodni postopki. Procesna pravila so zelo fleksibilna, brez formalnih zaslišanj, obsežne pisne dokumentacije ali dokaznih pravil. V vseh postopkih ARS, ki so povezani s sodnimi postopki, si stranke same lahko določijo pravila postopka, ki jim ustrezajo. To pomeni, da je temeljno postopkovno načelo samodoločitev s strani strank. To načelo zahteva, da se postopek opira izključno na sposobnost strank, da dosežejo prostovoljen, neprisilen dogovor. 1.2.6. Načelo zaupnosti Zaupnost postopka ARS je ena pomembnejših prednosti teh postopkov v primerjavi z javnimi sodnimi postopki. Zaupnost učinkuje v več različnih smereh. Najprej učinkuje v razmerju med tretjo osebo in stranko, ko tretji osebi prepoveduje, da bi drugi stranki sporočala informacije, ki jih je prva stranka na ločenih zasedanjih zaupala tretji osebi., razen če se stranki dogovorita drugače. Načelo zaupnosti je posebej relevantno v razmerju do sodnega postopka. Velja namreč, da vse kar je izrečeno ali predloženo v pisni obliki v okviru postopka ARS ostaja zaupne narave tudi v razmerju do morebitnega sodnega postopka. Gre za standard dokazne prepovedi, ki ga lahko izključi samo drugačen dogovor strank. Prepoved razkritja informacij velja tudi za tretje osebe (priče, izvedence), ki so sodelovale v postopku ARS. Zaupnost učinkuje tudi v razmerju med tretjimi osebami (mediatorji, konciliatorji, nevtralnimi ocenjevalci) in sodniki, ki bodo zadevo obravnavali. Tretje osebe niso upravičene sporočiti, sodišče pa ne upoštevati nobene ugotovitve z izjemo informacije o tem, ali je postopek ARS uspel ali ne, razen če se stranke izrecno niso vnaprej dogovorile drugače. 9
1.2.7. Načelo učinkovitosti Učinkovitost postopkov ARS, ki so povezani s sodišči, se najprej zagotavlja z njihovo dostopnostjo. Sodišča lahko neposredno zagotavljajo take storitve v okviru lastne organizacijske strukture ali pa odstopijo zadevo nedržavni instituciji, ki izvaja take postopke. Bistveni element dostopnosti je v tem, da ima stranka pravico sodelovati v postopku ARS brez sodelovanja pooblaščenca. Obvezno zastopanje namreč izključuje naslednji element načela učinkovitosti, in sicer nižje stroške postopka. 1.3. RAZLIKA MED MEDIACIJO, ARBITRAŽO IN SOJENJEM Mediacija Mediacija je postopek, v katerem poskušajo stranke prostovoljno s pomočjo nevtralne tretje osebe (mediatorja) doseči mirno rešitev spora. Stranke, ki dosežejo takšno rešitev, sklenejo sporazum o rešitvi spora. Mediacija lahko poteka kot sodišču pridružen oziroma kot s sodiščem povezan program, lahko pa poteka tudi povsem neodvisno od sodišča in sodnih postopkov. V primerjavi s sodnim postopkom je mediacija precej manj omejena s procesnimi pravili. Stranke se o poteku postopka lahko sporazumejo, če tega ne storijo, pa mediator vodi postopek tako, da upošteva vse okoliščine primera, morebitne želje strank in potrebo po hitri ter trajni rešitvi spora. Za razliko od arbitraže in pravde v mediaciji mediator o sporu ne more odločiti. Mediator lahko samo oblikuje mnenje, vodi stranke in jih le usmerja k razrešitvi spora. V tem primeru gre za evaluativno mediacijo, za razliko od facilitativne, kjer je vloga mediatorja bolj pasivna, saj stranke le posluša. V obeh primerih spor rešita stranki sami, kar mediacijo znatno razlikuje od sodnega ter arbitražnega postopka. 16 Spor se torej v mediaciji reši le, če stranke dosežejo sporazumno rešitev, s čimer se poudarja načelo avtonomije. Sklenemo lahko, da je mediacija v primerjavi z arbitražnim in sodnim odločanjem manj formalen in postopkovno bolj fleksibilen proces. 16 Korpič-Horvat Etelka, Dopustno razpolaganje strank v mediacijskih postopkih, Gospodarski subjekti na trgu, Portorož 2010, str. 214. 10
Arbitraža Sprva so med alternativne postopke šteli tudi arbitražni postopek, vendar že nekaj časa prevladuje stališče, da je arbitraža civilno, od strank izbrano sodišče, ki odloča v sporu. To pa je velika razlika od ostalih postopkov alternativnega reševanja sporov, v katerih stranki sami oblikujeta sporazumno rešitev. Vendar se arbitraža in sodni postopek izključujeta, saj se s sklenitvijo arbitražnega sporazuma stranke dogovorijo, da spor predložijo v reševanje arbitraži in s tem izključijo pristojnost sodišča. V arbitraži lahko stranke dosežejo sporazumno rešitev spora, če jim to ne uspe, o sporu odločijo arbitri, ki morajo pri tem upoštevati pravo. Pomembno pri reševanju spora pred arbitražo je, da ima arbitražna odločba značaj pravnomočne sodbe. Tako se stranke z arbitražnim sporazumom odrečejo sodnemu reševanju spora in v primeru, da z odločitvijo arbitraže ne bodo zadovoljne, na sodišču ne bodo mogle uveljavljati istega zahtevka. Ključno pri arbitraži je, da stranki reševanje spora prepustita arbitru, ki v sporu razsodi na podoben način kot sodnik. Te vloge mediator nima nikoli. Za razliko od sodnega postopka arbitraža strankam omogoča, da se sporazumejo o številnih podrobnostih poteka postopka (npr. vključno s tajnostjo postopka) in ga tako prilagodijo svojim željam. Reševanje spora z arbitražo je v primerjavi s sodnim postopkom navadno hitrejše. Stranke lahko za namene reševanja njihovega spora sestavijo t.i. ad hoc (priložnostno) arbitražo, torej arbitražo oblikovano posebej za posamezen primer, ali pa se obrnejo na institucionalno (stalno) arbitražo. Stalna splošna institucionalna arbitraža deluje pri Gospodarski zbornici Slovenije, v Sloveniji pa deluje tudi nekaj specializiranih arbitraž. Med procesom arbitraže in mediacije pa obstaja bistvena razlika v samem konceptu, saj mediacija pomaga ljudem, da se samostojno odločijo, arbitraža pa jim pomaga tako, da odloči zanje. Sojenje Sodni postopek je bolj prisilen kot mediacija, ki je prepuščena samim strankam. V pravdi o zadevi odloči sodnik na podlagi predloženih dokazov ne glede na to, kaj si o tem mislita stranki. Sodnik uporabi pravno normo, ki jo subsumira pod dejanski stan, ne da bi v času sojenja stranki na to kakorkoli vplivali. 17 Sodni postopek je zelo formaliziran, dolgotrajen in drag. Primeren je predvsem za situacije, ko nekdo vede krši 17 Kukec Bojan, Mediacija v naši sodni praksi, Podjetje in delo, št. 6-7/2005/XXXI, str. 1582. 11
ali je kršil pravice drugega oziroma, ko dva ne želita iskati skupne rešitve. 18 mediaciji pa so predmet postopka spori, interesi in želje strank. Pri Za praktičen prikaz razlike med mediacijo, arbitražo in sojenjem je znan primer orange case-primer pomaranča. V sporu med kuharjema, ki se pravdata za pomarančo bi sodnik odločil, da dobi sadež samo eden, arbiter bi pomarančo razpolovil med oba kuharja, mediator pa bi ugotovil, da ena stranka potrebuje pomarančni sok, druga pa olupek za aromo peciva. 19 2. MEDIACIJA»Mediacija«pomeni postopek, v katerem stranke prostovoljno s pomočjo nevtralne tretje osebe (mediatorja) skušajo doseči mirno rešitev spora, ki izvira iz ali je v zvezi s pogodbenim ali drugim pravnim razmerjem, ne glede na to, ali se za ta postopek uporablja izraz mediacija konciliacija, pomirjanje, posredovanje v sporih ali drug podoben izraz. 20 Mediacija se je uveljavila kot najpomembnejša in najuspešnejša oblika alternativnega reševanja sporov. Mediacija je dobra izbira, saj nadomešča delo sodnikov in tako odpravlja sodne zaostanke. Je prostovoljna oblika izvensodnega reševanja sporov s pomočjo nevtralne tretje osebe (mediatorja). 21 Mediator je nepristranska oseba, ki ne more izdati zavezujoče odločbe, ampak strankam pomaga omogočiti in pospešiti pogajanja. Cilj mediacije je, da stranki s pomočjo mediatorja sami rešita sporno razmerje, in da v čim večji meri zadovoljita svoje interese in interese nasprotne strani (drugega medianta). Mediacija vzbuja pri ljudeh tudi spoznanje, da so sami sposobni urejati svoja razmerja z drugimi. Z mediacijo je možno na sodiščih reševati gospodarske, delovne, družinske in druge civilnopravne spore. Leta 2010 je bilo na slovenskih sodiščih uspešno končanih okoli 2.239 postopkov, kar pomeni več kot stoodstotno povečanje uspešno rešenih zadev z mediacijo v primerjavi z 18 Iršič M., Mediacija, Zavod Rakmo, Ljubljana 2010, str. 293. 19 Kukec B., Mediacija v naši sodni praksi, Podjetje in delo, št. 6-7/2005/XXXI, str. 1583. 20 Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah, 3. člen, Uradni list št. 56/2008,. 21 Korpič-Horvat Etelka, Dopustno razpolaganje strank v mediacijskih postopkih, Gospodarski subjekti na trgu, Portorož 2010, str. 210. 12
letom poprej, ko je bilo na sodiščih z mediacijo uspešno končanih približno 1.050 zadev. 22 Iz tega lahko sklepamo, da postaja mediacija vse bolj privlačnejša metoda izvensodnega reševanja sporov. Največje prednosti mediacijskega postopka so predvsem nižji stroški, možnost sodelovanja strank, zaupnost, hitrost reševanja spora, zmanjšanje sovražnosti med strankama, razreševanje vseh odprtih vprašanj in prožnost. 23 2.1. BISTVENE ZNAČILNOSTI MEDIACIJE Sporazumna rešitev Mediator ne odloči v sporu med strankama, ampak stranki spor rešita sami, na fleksibilnejši, neformalni način, sporazumno. 24 Sporazum je praviloma sprejemljiv za vse stranke, zato pri mediaciji ni zmagovalne ali poražene strani. Neformalnost postopka Postopek ni obremenjen z zakonskimi procesnimi določbami, zato ga stranki lahko hitro zaključita. Stranki nista vezani na tožbeni zahtevek, ampak lahko z mediacijskim sporazumom razrešita tudi druga sporna razmerja. Zaupnost Vse informacije in podatki pridobljeni v mediacijskem postopku so zaupni in niso dostopni fizičnim, niti pravnim osebam. Tudi sodnik jih ne sme uporabiti v sodnem postopku. Prostovoljnost Stranki v postopku sodelujeta prostovoljno. Od mediacijskega postopka lahko kadarkoli odstopita in se odločita, da spor nadaljuje sodišče ali arbitraža. Pravica do 22 Vovk Irena, Dobri rezultati, Pravna praksa, št. 2/2011, str. 32. 23 Sekirnik Tanja, Bo mediacija v Sloveniji zaživela in kaj vpliva na njeno uspešnost, članek, Pravna praksa, št. 17, Ljubljana 2008, str.7. 24 Korpič-Horvat Etelka, Dopustno razpolaganje strank v mediacijskih postopkih, Gospodarski subjekti na trgu, Portorož 2010, str.211. 13
sodnega varstva se ohranja in zadeva ostane v fazi postopka, ki je bil preden sta se stranki sporazumeli, da bosta spor poskušali rešiti sporazumno Nizki stroški Stroški za mediacijo so relativno nizki, še posebej pri družinski mediaciji, ki je brezplačna. Če se stranke ne sporazumejo drugače, nosi vsaka svoje stroške (npr. potne stroške, stroške zastopanja po odvetniku), skupne stroške mediacije (npr. nagrado in stroške mediatorja) pa nosijo po enakih delih. Stranke, ki sodni spor uspešno rešijo v mediaciji, se s tem izognejo nastajanju stroškov sodnega postopka. Odpadejo torej potni stroški stranke povezani zlasti s prihodom na naroke in odvetniški stroški povezani zlasti s svetovanjem, sestavo vlog in zastopanjem stranke na naroku. Učinek mediacije na zastaralne in prekluzivne roke Zastaranje zahtevka, ki je predmet mediacije, med trajanjem mediacije ne teče. Če se mediacija konča brez sporazuma o rešitvi spora, se zastaranje nadaljuje od trenutka, ko je postopek končan brez sporazuma o rešitvi spora. Čas, ki je pretekel pred začetkom mediacije, se všteje v zastaralni rok, ki ga določa zakon. 2.2. VRSTE MEDIACIJE 2.2.1. Mediacija glede na vrsto spora Načeloma velja, da je mediacija možna v tistih vrstah sporov v katerih lahko stranke prosto razpolagajo z zahtevki. Spodaj je opisanih nekaj vrst mediacij glede na vrsto spora 25 : Mediacija v gospodarskih sporih Mediacija v gospodarskih sporih je primerna predvsem takrat, ko sta stranki v trajnem poslovnem razmerju in ga nameravata ohraniti ter ko bo hitra rešitev spora v korist obema strankama. Z mediacijo se ohranjajo pozitivni odnosi med zaposlenimi, ter se zagotavlja večja motiviranost in učinkovitost. Prednosti 25 http://www.slo-med.si/7901/7964.html, dostopno 25.3.2011. 14
mediacije v gospodarskih sporih so predvsem nižji stroški, zaupnost postopka in ohranitev dobrega odnosa z drugo stranjo. Mediacija v civilnih sporih To so vsi spori iz civilnopravnih razmerij, zlasti pa potrošniški spori, odškodninske zadeve v katerih je tožba naperjena proti zavarovalnici ali proti zavarovalnici in povzročitelju škode, odškodninski spori med fizičnimi osebami, odškodninski spori za poškodbe pri delu, kadar je tožba naperjena proti delodajalcu in drugi. Mediacija v družinskih sporih Družinska mediacija je postopek, v katerem ena ali več nepristranskih oseb pomaga strankam, da se dogovorijo o spornih vprašanjih, ki izvirajo iz osebnih ali premoženjskih razmerij. Za družinsko mediacijo je značilna večja čustvena prizadetost strank, kar narekuje mediatorju, da vzpostavlja komunikacijo med strankama. 2.2.2. Mediacija glede na aktivnost mediatorja Mediatorji se med seboj razlikujejo glede na stopnjo aktivnosti s katero se vključujejo v reševanje spora. Facilitativna mediacija O njej govorimo takrat, ko mediator ne poda svojega mnenja o sporu in ne predlaga rešitve, temveč stranke le posluša in jih opozarja na različne možnosti za sklenitev sporazuma. 26 Facilitativna mediacija pomaga udeležencem, da sami sprejmejo svoje odločitve. Ta pristop temelji na prepričanju, da so takšne odločitve najprimernejše in trajne. Evaluativna mdiacija Pri tej vrsti mediacije mediator v večji meri izraža svoje mnenje o sporu in tudi bolj usmerja stranke k razrešitvi spora. Vendar, obstaja nevarnost, da stranki zaradi 26 Končina-Peternel M., Mediacija kot alternativa sodnemu reševanju sporov, Delavci in delodajalci, št.2/2003/iii, str. 479. 15
preveč neposredno izraženega mnenja mediatorja izgubita zaupanje v njegovo nepristranskost. Transformativna mediacija Pri tej vrsti mediacije se stranke same odločajo o rešitvi spora, mediator pa jim omogoča, da se same odločijo ne le glede vsebine, ampak tudi glede poteka procesa mediacije. Mediator si prizadeva za opolnomočenje udeležencev in spodbuja priznavanje drug drugega. Pri transformativni mediaciji so stranke v veliki meri odgovorne za vsebino in postopek, glavna naloga mediatorja pa je prispevati h konstruktivni komunikaciji in ne toliko vodenje postopka. 27 2.2.3. Mediacija glede na vlogo sodišča Zasebna mediacija Je mediacija, ki jo ponuja zasebni ponudnik storitev alternativnega reševanja sporov ( npr. WIPO, ADR Group) oziroma se odvija na podlagi zasebnega angažmaja sprtih strank. S sodiščem povezana mediacija Je mediacija, kjer sodnik med sodnim postopkom sprtima strankama predlaga mediacijo. Sodelovanje strank v tem postopku je obvezno, ne morejo pa biti prisiljene k poravnavi oziroma sklenitvi sporazuma. 28 2.2.4. Mediacija glede na organizacijo sestankov Periodična mediacija Organizirana je kot niz periodičnih sestankov, ki so lahko časovno omejeni in potekajo nekaj dni ali več mesecev. Časovno ločeni sestanki so izredno koristni, saj imajo stranke v vmesnem obdobju možnost pridobiti dodatne informacije. 27 Iršič M., Mediacija, Zavod Rakmo, Ljubljana 2010, str. 88-92. 28 Šetinc-Tekavec M., Mediacija, Učila d.o.o., Tržič 2002, str 82. 16
Maratonska mediacija Celoten postopek se odvije na enem samem sestanku, ki pa traja toliko časa, da se opravijo vse faze mediacije in doseže sporazum. Krizna mediacija Poteka v posebnih okoliščinah, ko mediator spora ne poskuša rešiti, ampak strankam pomaga iz krize in reševanje spora preloži na ugodnejši čas. Je zelo učinkovita, saj so stranke močno motivirane za rešitev spornega vprašanja. 2.3. POSTOPEK MEDIACIJE Mediacija je neformalen postopek, zato potek postopka ni fiksno določen. Postopek lahko od mediatorja do mediatorja variira. Tudi stranki lahko mediacijski postopek prilagodita naravi svojega spora tako, da se v celoti dogovorita za lasten postopek še pred nastankom spora. Praviloma se dogovorita za enega izmed modelov mediacijskega postopka, ki jih izdelajo različne organizacije, ki se ukvarjajo z alternativnem reševanjem sporov. Izbrani model pa lahko prilagodita v skladu s konkretnimi potrebami. Spodaj so opisane faze 29 postopka mediacije. 2.3.1. Pritegnitev strank Je prva in hkrati kritična faza vsake mediacije, saj ljudje o mediaciji nimajo nobenih predstav. Nezaupljivost in dvomi ljudi o tem, ali bi z mediacijo lahko razrešili konkreten spor pogosto povzročijo, da se ljudje raje odločijo za rešitev spora pred sodiščem. Zato je pomembno, da stranka v tej prvi fazi pridobi pravo in zaupanja vredno informacijo o mediaciji. 2.3.2. Dogovor o mediaciji Ta dogovor ima dva vidika in sicer, gre na eni strani za pogodbo med mediatorjem in strankama, na drugi strani pa za dogovor med strankama, da bosta uporabili mediacijo za začetek pogajanj med njima. Stranka, ki se pogaja brez namena razrešiti nastali spor 29 Faze postopka mediacije so povzete po: Šetinc-Tekavec M., Mediacija, Učila d.o.o., Tržič 2002, str. 42-52. 17
ali pa tak namen sprva ima, a si pozneje brez opravičenega razloga premisli, lahko nasprotni stranki odškodninsko odgovarja. Za mediatorja je pogodba s strankama o mediaciji zelo pomembna, saj iz nje izhajajo njegove obveznosti, pomeni pa tudi podlago za njegovo odškodninsko odgovornost. Mediator strankama le pomaga pri razreševanju konkretnega spora, vendar ne jamči za to, da se bo spor uspešno razrešil. Mediator mora za izpolnitev svoje obveznosti izkazati le potrebno mero profesionalne skrbnosti, s čimer je njegovi zavezi zadoščeno. Torej mediatorja ni mogoče klicati na odgovornost, če se mediaicja ne zaključi s sporazumom strank. 2.3.3. Predhodni stiki in priprave V tej fazi gre predvsem za urejanje procesnih zadev, kot so določitev kraja in datuma mediacije, kot tudi odločitev o tem kdo bo zastopal npr. gospodarski subjekt pri mediaciji, pri čemer je pomembno, da ima ta zastopnik pooblastilo za sklenitev dogovora. Stranki v tej fazi mediatorju pošljeta svoja stališča glede spora in dokumentacijo, ki ta stališča podpira. 2.3.4. Srečanje s strankama Če stranki prvič rešujeta spor z mediacijo, je pomembno, da ju mediator opozori na zaupnost mediacije, seznaniti ju mora s svojo vlogo, s pogoji pod katerimi se mediacija konča ter jima razložiti naravo postopka. Z ustreznim uvodom lahko mediator že takoj najde skupno točko, s katere lahko stranki pozneje izhajata. Prav tako je pomembno, da se že na začetku poskuša vzpostaviti zaupanje strank do mediatorja in druge do druge. V tej fazi se običajno podpiše pogodba o mediaciji. 2.3.5. Faza ugotavljanja dejstev Namen te faze je, da so obema strankama na razpolago enake informacije, in da natančno vesta katera vprašanja so med njima sporna in katera ne. Ta faza ima dva dela in sicer, v prvi fazi stranki predstavita svoji poziciji v sporu, v drugi fazi pa mediator zbira informacije. 18
Vsaka stranka predstavi svoj pogled na spor, od mediatorja in konkretnega spora pa je odvisno kako to stori. Včasih zadostuje pisni material, ki je bil poslan mediatorju že v pripravljalni fazi, ponavadi pa ima vsaka stranka tudi možnost za ustno predstavitev. V fazi zbiranja informacij je pomembno, da mediator pridobi čim več informacij. Mediatorji v ta namen uporabljajo razne tehnike aktivnega poslušanja, na primer povzemanje že povedanega, postavljanje vprašanj za razčiščevanje, ponavljanje že povedanega z drugimi besedami.... Ta faza se zaključi, ko mediator ugotovi, kaj je bistvo spora in kje so glavna nesoglasja. 2.3.6. Faza reševanja problemov V tej fazi potekajo različne aktivnosti, ki naj pripeljejo do tega, da bosta stranki svoj spor rešili na sporazumen način. Definiranje problema zna biti zelo težavno, ker vsaka stranka zagovarja svoje stališče, od katerega noče odstopiti. V tej fazi je potrebno poiskati bistvo problema. Če je spornih vprašanj več, je pomembno tudi to, po kakšnem vrstnem redu se skupaj s strankama loti reševanja teh problemov. Ko se ugotovi kaj je bistvo spora, je na vrsti predlaganje možnih rešitev. Potem ko mediator skupaj s strankama opredeli vse možne rešitve njunega spora, je čas za ovrednotenje predstavljenih možnosti. Vse možnosti je treba nato preveriti in ugotoviti katera izmed njih je dejansko in pravno izvedljiva in kako bi se obnesla dolgoročno. Nato sledi ključna in kritična faza mediacije, in sicer pogajanja med strankama. 2.3.7. Zaključek mediacije Mediacija se lahko zaključi uspešno ali manj uspešno. Uspešno se zaključi takrat, ko stranki popolnoma razrešita vsa sporna vprašanja in dosežeta dogovor, ki ga zapišeta in podpišeta. Manj uspešno pa se zaključi, če stranki ne najdeta rešitve spora in gresta glede spornih vprašanj na sodišče ali se odločita za kakšno drugo obliko alternativnega reševanja sporov. 2.3.8. Sporazum Ob koncu uspešne mediacije stranki dosežeta sporazum. Od narave spora je odvisno, ali bo sporazum zapisan ali usten, zavezujoč ali ne, pogojen ali brezpogojen. Pri 19
sestavljanju sporazuma morata stranki aktivno sodelovati, saj so vanj vključene njune odločitve in nameni, hkrati pa predstavlja odločitve, do katerih sta stranki prišli skozi mediacijo. 2.3.9. Faza po koncu mediacije Po koncu mediacije lahko mediator še nekaj časa ostane v stiku s strankama. Tako za mediatorja kot za stranki je koristno, če se na njegovo pobudo v določenih časovnih obdobjih rutinsko pregleda izvajanje doseženega sporazuma. To pomaga strankama da ostaneta v stiku s prvotno odločitvijo, mediator pa na ta način dobi povratno informacijo. 2.4. TEMELJNA NAČELA MEDIACIJE 2.4.1. Načelo nepristranskosti in nevtralnosti Nepristranskost se nanaša na mediatorjevo vlogo, ker mora biti enako naklonjen obema stranema. Če bi obstajale okoliščine, ki bi vzbujale dvom v mediatorjevo nepristranskost (npr. če je mediator v sorodstvu s stranko, če je v isti zadevi že sodeloval v kakšnem drugem postopku) mediator ne bi smel opravljati te funkcije. Nevtralnost se pri evaluativni mediaciji nanaša na izid mediaciji tako, da mediator ne sme biti bolj naklonjen eni ali drugi rešitvi, ali pa svoje ideje celo vsiljevati. Pri facilitativni in transformativni mediaciji se nevtralnost nanaša tudi na vsebino in potek. To pomeni da mediator za razliko od evaluativnega mediatorja ne sme dajati mnenj glede vsebine in tudi ne predlogov za rešitev spora. 30 2.4.2. Načelo prostovoljnosti To načelo se nanaša na prostovoljno sodelovanje strank, kot tudi na prostovoljnost glede sprejemanja dogovora. Odločitev za mediacijo je prostovoljna, prostovoljno je tudi sodelovanje v procesu mediacije in pri iskanju rešitve. Če katera od strank v postopku mediacije ne sodeluje prostovoljno, to predstavlja oviro, ki dokler se ne razreši, otežuje ali celo onemogoča uspešnost postopka. 30 Načela so smiselno povzeta po : Iršič M., Mediacija, Zavod Rakmo, Ljubljana 2010, str. 69-74. 20
2.4.3. Načelo zaupnosti Vse informacije, ki izhajajo iz mediacije, kot tudi samo dejstvo da je mediacija potekala ali še bo, so zaupne. Zaupnost pa se ne nanaša na primere, če se v postopku mediacije razkrijejo kazniva dejanja, ki jih je po zakonu potrebo razkriti. S soglasjem vseh udeležencev mediacije, vključno z mediatorjevim, se lahko zaupnost opusti. 2.4.4. Načelo neformalnosti postopka Mediacijski postopek je bolj fleksibilen in v primerjavi s sodnim postopkom precej bolj neformalen. Postopek se lahko prilagaja konkretnemu primeru in potrebam strank. V nekaterih primerih lahko udeleženci sooblikujejo sam potek postopka, kar pri formalnih postopkih ni možno. Če postane mediacijski postopek preveč formaliziran, izgubi eno svojih bistvenih lastnosti, ki je neformalnost in posledično fleksibilnost. 2.4.5. Načelo poštenosti in zakonitosti Sporazum dosežen v mediaciji mora biti pošten in zakonit. Mediator lahko odstopi iz svoje vloge in ne sodeluje pri oblikovanju sporazuma, ki bi bil moralno sporen ali nezakonit. Mediator ima tako možnost preprečiti protizakonit dogovor s tem, da odstopi od mediacije. Načelo poštenosti se nanaša tudi na mediatorjevo pošteno ravnanje v postopku, da ne zavaja strank v smislu tega kakšne bi bile posledice, če ne pride do sporazuma, z namenom, da jih prisili v sporazum. 2.4.6. Načelo ekonomičnosti in učinkovitosti To načelo se nanaša na eno od prednosti mediacije, in sicer na to, da je mediacijski postopek cenejši in hitrejši kot sodni postopek. Do rešitve spora pride relativno hitro, še posebej če so stranke pripravljene sodelovati pri iskanju ustrezne rešitve. 2.4.7. Načelo enakopravnosti udeležencev mediacije V procesu mediacije sta udeleženca enakopravna, saj je cilj njuno sodelovanje pri iskanju rešitve, ki bo sprejemljiva za oba. Ni pa nujno, da sta enakopravna tudi sicer 21
(npr. direktor in zaposleni, predsednik in član), važno je le, da sta enakopravna v postopku mediacije. 2.4.8. Načelo avtonomnosti Stranke v postopku mediacije so avtonomne pri sprejemanju odločitev, ki jih lahko tudi formalizirajo (npr. v obliki pogodbe, sodne poravnave, izvršljivega notarskega zapisa...). Tudi pravna teža izida mediacije sloni izključno na soglasju strank in sicer, na pogodbi, poravnavi, dogovoru ali sporazumu. 2.4.9. Načelo pravne nevezanosti Izid mediacije za stranke ni pravno zavezujoč, razen če se tako stranki sami odločita in sporazum formalno potrdita. 2.4.10. Načelo samoodgovornosti Stranke mediacije so odgovorne za odločitve, ki jih sprejmejo in za to, da se odločajo na podlagi pravih informacij. Mediator ni odgovoren niti za vsebino sporazuma niti za to, da bi strankam zagotavljal informacije, ki so bistvene za rešitev spora. 2.5. PRAVNE PODLAGE ZA REŠEVANJE DELOVNOPRAVNIH SPOROV Z MEDIACIJO 2.5.1. Pravne podlage Evropske unije in Sveta Evrope Dopustnost alternativnega reševanja sporov je določena v Evropski konvenciji o človekovih pravicah, ki priznava pravico do sodnega varstva, ki vključuje sodno in izvensodno reševanje sporov. Sicer pa je Svet Evrope je izdal tudi več priporočil s katerimi vzpodbuja alternativno reševanje sporov. Eno izmed njih je Priporočilo o mediaciji v civilnih sporih z dne 18. septembra 2002, v katerem priporoča državam članicam, da omogočijo ARS v civilnih sporih, kjer je to 22
mogoče. Pri tem šteje med civilne spore tudi gospodarske spore, potrošniške spore in delovne spore. 31 Evropska komisija je leta 2002 sprejela Zeleno listino o alternativnih načinih reševanja sporov s področja civilnega in gospodarskega prava ( Green paper on Alternative Dispute Resolution in Civil and Commercial Law), s katero spodbuja reševanje sporov izven sodstva. Na podlagi tega akta sta Evropski parlament in Svet EU sprejela Direktivo 2008/52/ES z dne 21. maja 2008 o nekaterih vidikih mediacije v civilnih in gospodarskih zadevah. Direktiva se uporablja v t.i. čezmejnih sporih v civilnih in gospodarskih zadevah, razen za tiste pravice in obveznosti, s katerimi stranke po ustrezni veljavni zakonodaji ne morejo razpolagati. Državam članicam pa nič ne preprečuje uporabe enakih pravil tudi v notranjih postopkih mediacije. Direktiva vzpodbuja mediacijo in poudarja njeno prostovoljnost saj stranke same razrešijo spor s pomočjo tretje osebe. Določa tudi, naj članice vzpodbujajo usposabljanje mediatorjev in vzpostavijo mehanizme nadzora zagotavljanja učinkovite, nepristranske in strokovne mediacije. 32 V Sloveniji je bila z Zakonom o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah, ki vsebuje temeljna načela in pravila postopka mediacije, izpolnjena tudi dolžnost prenosa direktive v notranjo zakonodajo. Navedeni zakon je bil sprejet 23. maja 2008, Slovenija pa je ena od prvih držav članic, ki so direktivo prenesle v svojo notranjo zakonodajo. Slovenija je svojo zakonodajo tako uskladila z zahtevami direktive pred iztekom roka za to, ki je 21. maj 2011. 33 2.5.2. Pravne podlage v Sloveniji Ustava RS v 23. členu določa pravico do sodnega varstva, ki se lahko uresničuje pri neodvisnem, nepristranskem in z zakonom ustanovljenem sodišču. 34 Ustava RS ne vsebuje določbe, na podlagi katere bi lahko stranke spore reševale izven sodišča, zato pa posredno iz pravice do sodnega varstva izhaja, da imajo 31 Korpič-Horvat E., Dopustno razpolaganje strank v mediacijskih postopkih, Gospodarski subjekti na trgu, Portorož 2010, str.212. 32 Korpič-Horvat E., Dopustno..., str. 212. 33 http://www.mp.gov.si/si/splosno/cns/novica/article/717/7185/df0c795d8e/, dostopno dne21.5.2011. 34 Korpič-Horvat E., Dopustno..., str. 212. 23