Univerza v Ljubljani Pravna fakulteta NEUPRAVIČENA OBOGATITEV V PRIMERJALNEM IN SLOVENSKEM PRAVU Doktorska disertacija Avtorica: Karmen Lutman Mentor:

Univerza v Ljubljani Pravna fakulteta NEUPRAVIČENA OBOGATITEV V PRIMERJALNEM IN SLOVENSKEM PRAVU Doktorska disertacija Avtorica: Karmen Lutman Mentor: prof. dr. Damjan Možina Ljubljana, 2018 1

Kratko kazalo 1. DEL: UVOD... 14 2. DEL: ZGODOVINSKI RAZVOJ PRAVA NEUPRAVIČENE OBOGATITVE... 22 3. DEL: SISTEMATIKA PRAVA NEUPRAVIČENE OBOGATITVE... 62 4. DEL: TEMELJ OBOGATITVENIH ZAHTEVKOV V SLOVENSKEM PRAVU IN IZBRANIH TUJIH PRAVNIH REDIH... 95 5. DEL: PRAVILA VRAČANJA VSEBINA IN OBSEG ZAHTEVKA... 237 6. DEL: SKLEPNE UGOTOVITVE... 385 7. DEL: VIRI IN LITERATURA... 401 2

Kazalo 1. DEL: UVOD... 14 1.1. OPIS ZNANSTVENEGA PODROČJA IN PREGLED DELA... 14 1.2. NAMEN DELA... 18 1.3. RAZISKOVALNA METODOLOGIJA... 20 2. DEL: ZGODOVINSKI RAZVOJ PRAVA NEUPRAVIČENE OBOGATITVE... 22 2.1. KLASIČNO RIMSKO PRAVO... 22 2.1.1. Kondikcije... 22 2.1.1.1. Splošno... 22 2.1.1.2. Obseg vračanja... 24 2.1.2. Verzije... 27 2.1.2.1. Splošno... 27 2.1.2.2. Obseg vračanja... 29 2.2. POSTKLASIČNO OBDOBJE... 30 2.2.1. Kondikcije... 30 2.2.1.1. Splošno... 30 2.2.1.2. Obseg vračanja... 31 2.2.2. Verzije... 32 2.3. OBČE PRAVO... 32 2.3.1. Kondikcije... 32 2.3.2. Verzije... 34 2.3.3. Na poti k splošnemu obogatitvenemu zahtevku... 35 2.4. PRVE EVROPSKE KODIFIKACIJE... 37 2.5. NADALJNJI RAZVOJ NA SLOVENSKEM OZEMLJU S POGLEDOM V PRAVNE REDE DRŽAV BIVŠE JUGOSLAVIJE... 42 2.5.1. Obči državljanski zakonik... 42 2.5.2. Obogatitveni zahtevki v črnogorskem Občem imovinskem zakoniku in Civilnem zakoniku za Kraljevino Srbijo... 44 2.5.3. Slovenska pravna teorija v začetku 20. stoletja... 45 2.6. OBDOBJE SOCIALISTIČNE JUGOSLAVIJE... 50 2.6.1. Konstantinovićeva skica... 53 2.6.2. Zakon o obligacijskih razmerjih... 55 3

2.7. SKLEPNO O ZGODOVINSKEM RAZVOJU PRAVA NEUPRAVIČENE OBOGATITVE... 59 3. DEL: SISTEMATIKA PRAVA NEUPRAVIČENE OBOGATITVE... 62 3.1. IZHODIŠČA... 63 3.2. TIPOLOGIJA OBOGATITVENIH ZAHTEVKOV V IZBRANIH TUJIH PRAVNIH REDIH... 68 3.2.1. Avstrijsko pravo... 68 3.2.2. Nemško in švicarsko pravo... 70 3.2.3. Francosko in italijansko pravo... 76 3.2.4. PEL Unj. Enr. in DCFR... 79 3.3. TIPOLOGIJA OBOGATITVENIH ZAHTEVKOV V SLOVENSKEM PRAVU... 81 3.3.1. Normativna in terminološka izhodišča... 81 3.3.2. Unitaristična ali pluralistična ureditev?... 84 3.3.3. Vrste obogatitvenih zahtevkov... 86 3.4. POVZETEK IN VMESNE UGOTOVITVE... 89 4. DEL: TEMELJ OBOGATITVENIH ZAHTEVKOV V SLOVENSKEM PRAVU IN IZBRANIH TUJIH PRAVNIH REDIH... 95 4.1. SPLOŠNO PRAVILO IN NJEGOVE PREDPOSTAVKE... 95 4.2. KONDIKCIJE... 102 4.2.1. Predpostavke splošnega kondikcijskega zahtevka...104 4.2.1.1. Predpostavke splošne kondikcije de lege lata...104 a) Obogatitev...104 b) Prikrajšanje...111 c) Vzročna zveza med obogatitvijo in prikrajšanjem...118 aa) Primerjalnopravna stališča o vzročni zvezi kot predpostavki splošnega obogatitvenega in kondikcijskega zahtevka...120 bb) Razmislek o vzročni zvezi kot predpostavki zahtevka v slovenskem pravu...128 d) Odsotnost veljavnega pravnega temelja...132 4.2.1.2. Vmesni sklep in predpostavke kondikcije de lege ferenda...141 4.2.2. Različni tipi kondikcijskih zahtevkov...143 4.2.2.1. Veljaven pravni temelj že od začetka ne obstaja (prvi odstavek 190. člena OZ)...144 4.2.2.2. Pravni temelj pozneje odpade (tretji odstavek 190. člena OZ)...148 4.2.2.3. Neuresničena podlaga (tretji odstavek 190. člena OZ)...152 4.2.2.4. Nedopusten oziroma nemoralen prejem koristi...156 4.2.3. Izključitev kondikcije...159 4.2.3.1. Privolitev v prikrajšanje (191. člen OZ)...161 4

4.2.3.2. Izpolnitev naravne obveznosti ali moralne dolžnosti (192. člen OZ)...167 4.3. VERZIJE... 168 4.3.1. Verzijski zahtevek zaradi posega v pravno sfero prikrajšanega...170 4.3.1.1. Predpostavke zahtevka...175 a) Obogatitev...175 b) Prikrajšanje (»na škodo drugega«)...177 c) Vzročna zveza...181 d) Odsotnost veljavnega pravnega temelja...186 4.3.1.2. Primeri posegov v tujo pravno sfero...188 a) Poseg v lastninsko pravico...188 b) Poseg v obligacijske pravice...193 c) Poseg v pravice intelektualne lastnine...194 d) Poseg v osebnostne pravice...196 4.3.1.3. Odvzem dobička...197 a) Odvzem protipravno pridobljenega dobička...198 b) Odvzem»neupravičenega«dobička v okviru prava neupravičene obogatitve...204 c) Možnosti za odvzem dobička v slovenskem pravu neupravičene obogatitve...210 4.3.2. Verzijski zahtevek zaradi potroška/uporabe stvari v tujo korist...214 4.3.2.1. Določbe v slovenskem pravu...217 a) Uporaba stvari v tujo korist (196. člen OZ)...217 b) Povečanje vrednosti nepremičnine (48. člen SPZ)...221 c) Spojitev, pomešanje, izdelava nove stvari (55. 57. člen SPZ)...225 4.3.2.2. Predpostavke verzijskega zahtevka zaradi potroška v tujo korist 226 a) Obogatitev...226 b) Prikrajšanje...229 c) Vzročna zveza...229 d) Neobstoj pravnega temelja...230 4.3.3. Verzijski zahtevek zaradi izpolnitve tuje obveznosti...230 4.3.3.1. Izdatek za drugega (197. člen OZ)...232 4.3.3.2. Izdatek za preživljanje (133. člen ZZZDR, 199. člen DZ)...236 5. DEL: PRAVILA VRAČANJA VSEBINA IN OBSEG ZAHTEVKA... 237 5.1. ENOTNA PRAVILA VRAČANJA ZA VSE VRSTE OBOGATITVENIH ZAHTEVKOV?... 237 5.2. PRAVILA VRAČANJA V IZBRANIH TUJIH PRAVNIH REDIH... 241 5.2.1. Nemčija...241 5.2.2. Avstrija...251 5.2.3. Švica...257 5

5.2.4. Francija...263 5.2.5. DCFR in PEL Unj. Enr....267 5.3. PRAVILA VRAČANJA V SLOVENSKEM PRAVU... 271 5.3.1. Vrnitev v naravi...272 5.3.2. Vrnitev spremenjene stvari in izročitev surogatov...274 5.3.2.1. Vrnitev spremenjene stvari...274 5.3.2.2. Izročitev surogatov...275 5.3.3. Plačilo denarne vrednosti...281 5.3.3.1. Metode določanja denarne vrednosti: Kaj je»dosežena korist«?...282 a) Dosežena korist pri stvari ali denarnem znesku...285 b) Dosežena korist pri storitvi...286 c) Dosežena korist pri uporabi stvari ali pravice...287 d) Dosežena korist pri vlaganju v tujo nepremičnino oziroma potroških v tujo korist...290 e) Dosežena korist pri plačilu tujega dolga...300 5.3.3.2. Merilo za določanje denarne vrednosti...301 a) Denarna vrednost pri zahtevkih zaradi prenehanja pogodbe...303 b) Denarna vrednost za uporabo tuje stvari ali pravice...306 c) Denarna vrednost vlaganj oziroma potroškov v tujo korist...308 5.3.3.3. Časovni trenutek, odločilen za določitev denarne vrednosti...310 5.3.3.4. Sekundarne koristi...319 5.3.4. Korist od uporabe, plodovi, dobiček in obresti...319 5.3.4.1. Korist od uporabe...319 5.3.4.2. Plodovi in dobiček...324 5.3.4.3. Obresti...328 a) Zamudne obresti...328 b) Obogatitvene obresti...330 c) Obresti pri neveljavnih posojilnih pogodbah...339 5.3.5. Stroški in škoda...340 5.3.6. Odpad obogatitve...346 5.3.6.1. Splošno...346 5.3.6.2. Ali je v slovenskem pravu priznan splošni ugovor odpada obogatitve?...349 5.3.6.3. Odpad obogatitve v primeru neupravičeno izplačane odškodnine za škodo zaradi telesne poškodbe, prizadetega zdravja ali smrti (195. člen OZ)...355 5.3.6.4. Razlaga ugovora odpada obogatitve v prihodnje...365 5.3.6.5. Odpad obogatitve pri prenehanju dvostranskih pogodb...374 5.3.7. Postrožena odgovornost in merilo za določanje nedobrovernosti...380 6

6. DEL: SKLEPNE UGOTOVITVE... 385 6.1. Sklepno o generalni klavzuli in njenih predpostavkah... 387 6.2. Sklepno o posameznih vrstah obogatitvenih zahtevkov... 391 6.3. Temeljne ugotovitve o pravilih vračanja... 395 7. DEL: VIRI IN LITERATURA... 401 7.1. Monografije in učbeniki... 401 7.2. Komentarji zakonov in enciklopedije... 408 7.3. Članki in dela, sestavljena iz samostojnih enot... 410 7.4. Osnutki predpisov, modelni zakoniki in druga besedila... 416 7

Seznam uporabljenih kratic ABGB BGB CC CSD Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Bürgerliches Gesetzbuch Code civil Center za socialno delo DCFR Draft Common Frame of Reference (Osnutek skupnega referenčnega okvira) DZ Družinski zakonik (Ur. l. RS, št. 15/17, 21/18) ECB EKČP ESČP ODZ OR OR 2020 OZ PEL Unj. Enr. Evropska centralna banka Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Ur. l. RS št. 33/1994) Evropsko sodišče za človekove pravice Obči državljanski zakonik Obligationenrecht Obligationenrecht 2020 (Reformni predlog novega splošnega dela švicarskega Obligacijskega zakonika) Obligacijski zakonik (Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2018) Principles of European law: Unjustified enrichment (Načela evropskega prava neupravičene obogatitve) SPZ Stvarnopravni zakonik (Ur. l. RS, št. 87/2002, 91/2013) 8

ZDavP-2 ZIZ ZOR ZPIZ-2 ZPO ZPOMZO-1 Zakon o davčnem postopku (Ur. l. RS, št. 117/2006, in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2018) Zakon o izvršbi in zavarovanju (Ur. l. RS, št. 51/1998 in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2018) Zakon o obligacijskih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 29/1978 in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2015) Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (Ur. l. RS, št. 96/2012 in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2017) Zivilprozessordnung Zakon o predpisani obrestni meri zamudnih obresti (Ur. l. RS, št. 56/2003 in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2006) ZPotK-2 Zakon o potrošniških kreditih (Ur. l. RS, št. 77/2016) ZSPJS ZTLR ZZZDR Zakon o sistemu plač v javnem sektorju (Ur. l. RS 56/2002 in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2017) Zakon o temeljnih lastninskopravnih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 6/1980 in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2002) Zakon o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Ur. l. SRS, št. 15/1976 in nasl., nazadnje spremenjen v letu 2015) 9

Povzetek Neupravičena obogatitev v primerjalnem in slovenskem pravu Neupravičena obogatitev je samostojen vir obveznosti, ki temelji na okoliščini, da nekdo na škodo drugega neutemeljeno pridobi določeno korist. Za tem relativno preprostim načelom, ki ima v številnih pravnih redih vlogo generalne klavzule, stoji razvejan sistem obogatitvenih zahtevkov in restitucijskih pravil. Zgodovinsko gledano je pravo neupravičene obogatitve doživljalo številne spremembe. V rimskem pravu ni bilo enotnega pojma neupravičene obogatitve, temveč so obstajale različne vrste kondikcijskih zahtevkov ter verzijski zahtevek, ki je prišel v poštev v tristranskih obogatitvenih razmerjih. Obče pravo je obudilo idejo o naravni pravičnosti in tako se je pojavila težnja po oblikovanju splošnega pravila, ki bi združilo zahtevke iz neupravičene obogatitve. Ta ideja je dozorela v pandektistiki in tako je bila generalna klavzula uzakonjena v nekatere civilne zakonike, denimo v nemški BGB in švicarski OR. Tudi slovenska ureditev danes sloni na modelu generalne klavzule. Na zakonski ravni slovensko pravo sprejema unitaristični model, v teoriji in sodni praksi pa je v veljavi pluralističen pristop. Še vedno je namreč uveljavljena delitev na kondikcijske in verzijske zahtevke, ki kljub uvedbi generalne klavzule ni bila presežena. Delo obravnava slovensko pravo neupravičene obogatitve v primerjalnopravnem kontekstu. Z namenom kritičnega ovrednotenja naše ureditve so predstavljeni nemško, švicarsko, avstrijsko in francosko pravo neupravičene obogatitve ter ureditvi modelnih zakonikov DCFR in PEL Unj. Enr. Delo sledi delitvi na kondikcije in verzije, ki se je uveljavila pri nas, in obravnava značilnosti posameznih obogatitvenih zahtevkov. Pri tem ugotavlja, da presoja skozi prizmo obstoječih predpostavk generalne klavzule ni ustrezna. Delo vključuje tudi pravila restitucije. Pri tem se osredinja na problem vračanja, ko vrnitev v naravi ni mogoča. Analizira aktualno problematiko odvzema (protipravno pridobljenega) dobička in ponudi možnosti za njegov odvzem v okviru prava 10

neupravičene obogatitve. Opredeli se do uveljavljenega obogatitvenega načela in ponudi predloge za njegovo interpretacijo v okviru ugovora odpada obogatitve. Ključne besede: neupravičena obogatitev, restitucija, kondikcije, verzije, odvzem dobička, ugovor odpada obogatitve, razveza dvostranskih pogodb, evropsko zasebno pravo, primerjalno pravo 11

Abstract Unjustified Enrichment in Comparative and Slovenian Law Unjustified enrichment occurs when one person is enriched at the expense of another without valid legal ground. Behind this rather simple rule, there is a complex system of claims for unjustified enrichment and rules of restitution. Historically, the law of unjustified enrichment has been subject to many changes. In Roman law, the concept of unjustified enrichment was unknown. However, there were many different performance-based enrichment claims (condictiones) and actio de in rem verso, which was used in three-party situations. During the time of ius commune the scholars emphasized the importance of natural justice and defined it as a common core of all enrichment claims. Influenced by the theory of pandectists, the general enrichment clause was introduced in the German and Swiss civil code. Rules of unjustified enrichment as contained in the Slovenian Code of Obligations are based on the general enrichment claim as well. Despite the unitary approach, a variety of enrichment claims is recognised in legal theory and practice. It could be noticed that the historical distinction between performance-based enrichments and non-performancebased enrichments was not abolished. The work analyses the Slovenian law of unjustified enrichment in comparative perspective. Its critical assessment is based on a comparison with the German, Swiss, Austrian, French law and model rules of DCFR and PEL Unj. Enr. The analysis follows the taxonomy of enrichment claims based on the division between performance-based enrichments and non-performance-based enrichments, which is already established in our legal system. However, it concludes that the current interpretation of general clause is problematic and offers solutions for its interpretation de lege ferenda. Furthermore, the work deals with restitution for unjustified enrichment. It focuses on situations, when restitution in kind is impossible due to various reasons. The issue of disgorgement of (illegally gained) profits is also presented, whereas the work proposes solutions for the disgorgement of profits within the law of unjustified enrichment. 12

Additionally, the principle of enrichment is analysed. An approach is proposed that this principle shall be applied in a form and within the limits of the defence of disenrichment. Key words: unjustified enrichment, restitution, performance-based enrichment, nonperformance-based enrichment, disgorgement of profits, change of position defence, unwinding of failed contracts, european private law, comparative law 13

1. DEL: UVOD Pravo neupravičene obogatitve je samostojna veja obligacijskega prava, ki temelji na rimskopravni maksimi, po kateri ne sme nihče postati bogatejši na račun škode in krivice, ki sta bili prizadejani drugemu. 1 Na videz preprostemu pravilu sledi večina normativnih ureditev, ki izhajajo iz posodobljenih različic tega splošnega pravila in dajejo vtis enotnega in koherentnega sistema. Že pogled v teoretična dela pa razkriva razsežnost tega instituta. Navidez enotno ureditev teorija, tudi slovenska, členi v razvejan sistem obogatitvenih zahtevkov in restitucijskih pravil, kar je odraz zgodovinskega razvoja neupravičene obogatitve. Teoretičnim pristopom sledi tudi sodna praksa. Navedeno neizbežno daje vtis, da se tudi v državah, ki so po vzoru naravnega prava in pandektne znanosti sprejele generalno klavzulo in izhajajo iz enotnega koncepta neupravičene obogatitve, teorija in sodna praksa ne želita odpovedati več kot dve tisočletji starim dognanjem pravne znanosti. 1.1. OPIS ZNANSTVENEGA PODROČJA IN PREGLED DELA Doktorska disertacija preučuje neupravičeno obogatitev v slovenskem in primerjalnem pravu. Čeprav je v kontinentalnih pravnih redih običajno, da v pravo neupravičene obogatitve sodijo tudi pravila vračanja, je v sistemih common law govora o dveh ločenih sistemih pravu neupravičene obogatitve (angl.»law of unjust enrichment«) in pravu restitucije (angl.»law of restitution«2 ). V izogib morebitnim nejasnostim poudarjam, da je v tem delu termin neupravičene obogatitve uporabljen v širšem smislu in obsega tako pravila o temelju zahtevka (neupravičena obogatitev v ožjem smislu) kot pravila vračanja (restitucija zaradi neupravičene obogatitve). 1 Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem ( Po naravnem pravu je prav, da se nihče ne obogati na škodo drugega. Prevod povzet po: J. Kranjc, Latinski pravni reki (2006), str. 131); D 50, 17, 206 in D 12, 6, 14. 2 Pri čemer je neupravičena obogatitev eden od razlogov za obveznost restitucije. 14

Izhodišče obravnave predstavlja normativna ureditev neupravičene pridobitve v Obligacijskem zakoniku (čl. 190 198 OZ) ter določbe, ki so z njo v neposredni povezavi. To so 87. čl. OZ (posledice ničnosti pogodbe), 96. čl. OZ (posledice razveljavitve pogodbe), 111. čl. OZ (učinki razvezane pogodbe), 189. čl. OZ (pravica oškodovanca po zastaranju pravice zahtevati odškodnino), 48. čl. SPZ (povečanje vrednosti nepremičnine), 55. 57. čl. SPZ (spojitev, pomešanje in izdelava nove stvari) ter stvarnopravne reparacije, ki veljajo za razmerje med lastnikom in posestnikom (95. in 96. čl. SPZ). Zakonska ureditev je skupaj s stališči teorije in sodne prakse postavljena v primerjalnopravni kontekst in s tega zornega kota kritično ovrednotena. Primerjalnopravna analiza je osredinjena na izbrane pravne rede kontinentalnega prava, v katerih je, z razliko od sistema common law, uveljavljen koncept, po katerem je obogatitev neupravičena, če zanjo ne obstaja veljaven pravni temelj (causa). Za tak pristop se je v primerjalnem pravu uveljavil termin»sine causa approach«. Drugače k obravnavi neupravičene obogatitve pristopajo pravni redi common law, tako denimo angleški, ameriški in avstralski, ki se sprašujejo po obstoju (pozitivnega) razloga za neupravičenost obogatitve (gre za t.i.»unjust reason approach«). Ker je cilj primerjalnopravne analize prispevati k boljšemu razumevanju slovenskega prava neupravičene obogatitve, zlasti v luči sodobnih razvojnih trendov, in podati predloge za morebitne izboljšave, 3 delo sloni na primerjavi pravnih redov, ki so slovenskemu sorodni in na katerih temelji obstoječa zakonska ureditev. Od pravnih redov iz germanske pravne družine so v nalogi analizirani nemško, švicarsko in avstrijsko pravo, od romanske pravne družine pa francosko ter v tretjem delu, ki se nanaša na sistematiko prava neupravičene obogatitve, tudi italijansko pravo. Izbor kar treh pravnih redov germanske družine utemeljuje spoznanje, da se njihove zakonske ureditve med seboj v določeni meri razlikujejo, kar velja predvsem za nemško in 3 Prim. G. Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences?, v: M. Reimann, R. Zimmermann (ur.), The Oxford Handbook of Comparative Law (2008), str. 410 in 417. 15

švicarsko pravo na eni strani ter avstrijsko pravo na drugi strani, pri čemer je v slovenskem pravu najti elemente vseh treh ureditev. Medtem ko nemško in švicarsko pravo obogatitvene zahtevke združujeta s pomočjo generalne klavzule in jih uvrščata v enotno poglavje o neupravičeni obogatitvi, so v avstrijskem pravu kondikcijski in verzijski zahtevki razpršeni in načeloma niso podvrženi enotnim pravilom. Nemško pravo je med kontinentalnimi pravnimi redi zagotovo tisto, kjer je neupravičeni obogatitvi posvečeno največ literature. Eden od razlogov za veliko zanimanje je pogosta uporaba obogatitvenih zahtevkov v praksi, kar je posledica načela abstraktne tradicije. Poleg nemške delo vključuje tudi analizo švicarske ureditve, ki ji pozornost namenjam predvsem zaradi novosti, ki jih bo, če bo sprejeta, prinesla reforma švicarskega Obligacijskega zakonika»or 2020«. 4 Vpogled v francosko pravo je, poleg tega, da se je po njem pogosto zgledovala jugoslovanska teorija, zanimivo tudi zaradi nedavne reforme Code civil, 5 ki je prinesla novo in sodobno ureditev restitucije v primeru neveljavnih in razveljavljenih pogodb ter uzakonila pravila splošnega zahtevka iz neupravičene obogatitve, ki so se tekom dveh stoletij oblikovala v sodni praksi. V duhu posodobitve in poenotenja civilnega prava v evropskem pravnem prostoru so predstavljena tudi pravila dveh modelnih zakonikov, in sicer Osnutka skupnega referenčnega okvira (Draft Common Frame of Reference DCFR) 6 ter Načel evropskega 4 OR 2020 je štirijezični osnutek novega splošnega dela švicarskega Obligacijskega zakonika, ki je bil pripravljen z namenom posodobitve več kot sto let starega obstoječega splošnega dela. Ta naj bi bil namreč mestoma nepopoln, preveč podroben in notranje neusklajen. Avtorji osnutka predlagane reforme so znanstveniki iz različnih švicarskih fakultet, ki so predlog pripravili s finančno podporo švicarskega državnega sklada. Besedilo osnutka je dostopno na: http://or2020.ch/ (27.6.2018). 5 Reforma je bila sprejeta z odlokom francoske vlade št. 2016-131 dne 10.2.2016. 6 Osnutek skupnega referenčnega okvira (DCFR) je akademski projekt Študijske skupine za Evropski civilni zakonik (angl.»the Study Group on a European Civil Code«, skraj.»study Group«, ustanovljene leta 1997 pod predsedstvom prof. Christiana von Bara z Univerze v Osnabrücku) ter Raziskovalne skupine za obstoječe evropsko zasebno pravo (angl.»the Research Group on the Existing EC Private Law«, bolj znana pod imenom»acquis Group«, ki je bila ustanovljena leta 2002 in katere vidni član je prof. Hans Schulte Nölke Univerze v Münstru). Projekt je nastal s podporo Evropske komisije z namenom posodobitve in poenotenja civilnega prava držav članic Evropske unije. Modelna pravila naj bi nacionalnim zakonodajalcem služila za vzor pri reformiranju obstoječe in sprejemanju nove zakonodaje. Osnutek je presegel izhodiščne načrte po poenotenju zgolj pogodbenega prava, saj v desetih knjigah zajema pravila, ki segajo na številna področja zasebnega prava (npr. deliktnega), pri čemer je neupravičena obogatitev urejena v sedmi knjigi, ki je izšla leta 2009. 16

prava neupravičene obogatitve (Principles of European law: Unjustified enrichment - PEL Unj. Enr.) 7. Naloga je razdeljena na sedem delov. Prvi del je namenjen uvodu v obravnavano materijo, opisu znanstvenega področja ter predstavitvi posameznih sklopov dela, njegovemu namenu in metodologiji. V drugem delu je predstavljen zgodovinski razvoj obogatitvenih zahtevkov v obdobju od klasičnega rimskega prava do danes, ki je ključnega pomena za razumevanje sodobne ureditve prava neupravičene obogatitve. Tretji del posvečam sistematiki obogatitvenih zahtevkov v slovenskem pravu in izbranih tujih pravnih redih. V tem delu je obravnavano tudi vprašanje, ali je vse dejanske stanove neupravičene obogatitve mogoče obravnavati z generalno klavzulo in je nadaljnja taksonomija povsem odveč, ali pa vseeno velja ohraniti delitev na posamezne vrste obogatitvenih zahtevkov. Najobsežnejši del naloge predstavljata četrto in peto poglavje, ki obravnavata temelj obogatitvenih zahtevkov in pravila vračanja. Zaradi obsežnosti materije v četrtem poglavju izhajam iz delitve na kondikcije in verzije, ki je v veljavi pri nas in za katero menim, da ji velja slediti tudi v prihodnje, in po mikroprimerjalni metodi 8 posamezne institute domačega prava analiziram in vrednotim v luči rešitev izbranih tujih pravnih redov. Na metodološko podoben način pristopam k petemu poglavju, ki je posvečeno restituciji iz neupravičene obogatitve. V tem delu so najprej na kratko predstavljena pravila vračanja v izbranih tujih pravnih redih, nato pa, tako kot v četrtem delu, sledi obravnava po posameznih institutih, pri katerih izhajam iz stališč slovenskega prava in jih vrednotim v primerjalnopravnem kontekstu. V šestem poglavju podam sklepne ugotovitve in delo sklenem s seznamom uporabljenih virov in literature v sedmem poglavju. 7 Načela evropskega prava neupravičene obogatitve (PEL Unj. Enr.) je eno od del v seriji Načel evropskega prava (angl.»principles of European Law«PEL), prav tako akademskega projekta, ki je nastal pod okriljem Študijske skupine za Evropski civilni zakonik (angl.»study Group«). Modelna pravila PEL Unj. Enr. so bila kot osma knjiga zapovrstjo izdana leta 2010. Na področju neupravičene obogatitve brez večjih odstopanj sledijo modelnim pravilom DCFR. 8 Prim. G. Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences?, v: M. Reimann, R. Zimmermann (ur.), The Oxford Handbook of Comparative Law (2008), str. 387. 17

1.2. NAMEN DELA V slovenskem pravnem prostoru del, ki bi celovito obravnavala to tematiko, ni. Prvi, ki je sistematično in primerjalnopravno preučil posamezne reparacijske zahtevke, je bil Stanko Lapajne, ki je v okviru gibanja za unifikacijo civilnega prava v Kraljevini Jugoslaviji pripravil dva separata z naslovom»današnje kondikcije«9 in»reparacije civilnega prava«10. Trideset let kasneje se je primerjalnopravnemu preučevanju neupravičene obogatitve posvetil Stojan Cigoj in v Zborniku znanstvenih razprav leta 1958 najprej objavil članek z naslovom»kondikcije in verzije de iure condendo«, 11 leta 1981 pa še članek»neupravičena pridobitev«. 12 Omembe vredna je tudi njegova, s primerjalnopravnimi argumenti podkrepljena razlaga določb neupravičene obogatitve v Velikem komentarju Zakona o obligacijskih razmerjih, 13 ki pa je, upoštevajoč razvoj tega instituta v zadnjih štiridesetih letih, mestoma zastarela in pomanjkljiva. V novejši teoriji so se s posameznimi vidiki neupravičene obogatitve ukvarjali predvsem Damjan Možina, 14 Ada Polajnar Pavčnik, 15 Renato Vrenčur, 16 Mile Dolenc 17 in Zvone Strajnar. 18 9 S. Lapajne, Današnje kondikcije (1926). 10 S. Lapajne, Reparacije civilnega prava (1927). 11 S. Cigoj, Kondikcije in verzije de iure condendo (1958), str. 17-57. 12 S. Cigoj, Neupravičena pridobitev (1981), str. 5-72. 13 S. Cigoj, Komentar obligacijskih razmerij: Veliki komentar Zakona o obligacijskih razmerjih, 2. knjiga (1984). 14 D. Možina, So diamanti res večni? Darilna pogodba, družinska razmerja in spremenjene okoliščine (2014), str. 833-846; D. Možina, Protipravno pridobljen dobiček kot merilo odškodninskega in obogatitvenega zahtevka (2015), str. 462-478; D. Možina, Vsebina in obseg obogatitvenega zahtevka (2017), str. 143-168. 15 A. Polajnar Pavčnik, Neveljavnost pogodb (s posebnim ozirom na nedopustnost) (1980); A. Polajnar Pavčnik v: Obligacijski zakonik s komentarjem, 2. knjiga (2003), komentar členov 190-198 OZ. 16 R. Vrenčur, Splošna razvrstitev obogatitvenih obveznosti (2010), str. 81-100. 17 M. Dolenc, Pravne posledice ničnosti pogodbe (o nekaterih problemih kondikcijskih zahtevkov) (2011), str. 19-32 in 376-377. 18 Z. Strajnar, Verzije predpostavke, obseg vračanja ter razmerje med obligacijskopravnimi in stvarnopravnimi povračilnimi zahtevki (2012), str. 11-32. 18

Drugače velja v tuji literaturi, kjer obstaja kar nekaj monografij o pravu neupravičene obogatitve. V evropskem pravnem prostoru to velja zlasti za nemško 19 in angleško pravo 20. Izjemne zasluge za vseobsežno primerjavo neupravičene obogatitve večine evropskih pravnih redov ima Peter Schlechtriem, ki je v letih 2000 in 2001 v dveh delih izdal monografijo z naslovom Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa. 21 Schlechtriem pri razmišljanju o morebitnem poenotenju prava neupravičene obogatitve v Evropi ugotavlja, da so, za razliko od pogodbenega in deliktnega prava, razlike na področju neupravičene obogatitve med pravnimi redi še vedno prevelike. 22 Omeniti velja tudi monografijo Restitution - unjust enrichment and negotiorum gestio, ki je kot deseti zvezek Mednarodne enciklopedije za primerjalno pravo izšla pod okriljem urednika Ernsta von Caemmererja. 23 Obsežne primerjave evropskih ureditev tega instituta so bile opravljene tudi v okviru projektov Osnutka skupnega referenčnega okvira (DCFR) in Načel evropskega prava neupravičene obogatitve (PEL Unj. Enr.). V navedenih primerjalnopravnih delih slovensko pravo ni deležno posebne pozornosti, kar velja tudi za ostale pravne rede držav bivše Jugoslavije. Schlechtriemova monografija v uvodnem poglavju prvega zvezka, kjer so na kratko predstavljene ureditve posameznih pravnih družin, vsebuje le splošen oris prava neupravičene obogatitve v državah bivše 19 Tako npr. D. Reuter, M. Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983); D. Reuter, M. Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Teilband: Dreiecksverhältnisse, Bereicherungshaftung, Konkurrenzen, Erkenntnisleitende Grundgedanken, Reformvorstellungen (2016); U. Loewenheim, Bereicherungsrecht (2007); G. Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution: A Comparative Introduction (2009). 20 V angleškem pravu je precej zaslug za nagel razvoj angleškega prava neupravičene obogatitve v zadnjih štiridesetih letih pripisati akademskim krogom, kar je za sistem common law bržkone redko. Eno vidnejših imen angleškega prava neupravičene obogatitve je prof. Peter Birks, ki se je v svoji monografiji Unjust enrichment (2005), zgledoval po nemškem modelu neupravičene obogatitve. Omenim naj še monografije: R. Goff, G. H. Jones et al., The law of unjust enrichment (2016); G. Virgo, The principles of the law of restitution (2015); A. Burrows, The Law of Restitution (2011); A. Burrows, E. McKendrick, J. Link Edelman, Cases and materials on the law of restitution (2007); A. Burrows, A restatement of the English law of unjust enrichment (2012). 21 P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. 1 (2000) in Bd. 2 (2001). 22 P. Schlechtriem, Europäisierung des Bereicherungsrechts (2003), str. 2. 23 E. von Caemmerer (ur.), International Encyclopedia of Comparative Law: Restitution, unjust enrichment and negotiorum gestio, Vol. 10 (2007). 19

Jugoslavije (pod skupnim naslovom), 24 pri čemer so ti pravni redi iz nadaljne primerjave na ravni posameznih institutov izpuščeni. Prav tako malo pozornosti je slovenskemu obogatitvenemu pravu namenjeno v Mednarodni enciklopediji za primerjalno pravo v poglavju Unjust enrichment in Eastern European countries. 25 V večji meri so rešitve slovenskega prava predstavljene v Osnutku skupnega referenčnega okvira in Načelih evropskega prava neupravičene obogatitve. 26 Namen dela je postaviti slovensko pravo v ospredje in ga analizirati ter kritično ovrednotiti v luči rešitev, ki so se zlasti v zadnjih dveh desetletjih na tem področju uveljavile v sorodnih pravnih redih ter v modelnih zakonih za poenotenje evropskega civilnega prava. Delo stremi k celoviti obravnavi prava neupravičene obogatitve, ker pa zaradi omejitve obsega to ni povsem mogoče, pri tristranskih obogatitvenih razmerjih in pravilih vračanja na podlagi neveljavnih vzajemnih pogodb obravnavam le splošna izhodišča. S pogledom v tuje pravne rede in modelna pravila želim ugotoviti, ali in v kolikšni meri je potrebno slovensko ureditev posodobiti in izboljšati ter za to ponuditi predloge de lege ferenda. Na področju slovenskega prava delo temelji na celoviti analizi normativne ureditve, stališčih teorije in javno dostopne sodne prakse višjih in Vrhovnega sodišča Republike Slovenije. V primerjalnopravnem delu se naloga opira na relevatna normativna izhodišča izbranih tujih pravnih redov, ki so dopolnjena s teoretičnimi deli ter, kjer je to potrebno, stališči sodne prakse. 1.3. RAZISKOVALNA METODOLOGIJA Pri raziskovalnem delu uporabljam zgodovinsko, dogmatsko-normativno, aksiološko, primerjalnopravno, sociološko-realistično metodo ter analizo in sintezo. V drugem delu 24 P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. 1. (2000), str. 42-45. 25 E. Letowska, Unjust enrichment in Eastern European countries, v: E. von Caemmerer (ur.), International Encyclopedia of Comparative Law: Restitution, unjust enrichment and negotiorum gestio, Vol. 10, Part 4 (2007). 26 Avtorica prispevka o slovenskem pravu je profesorica Verica Trstenjak, članica Študijske skupine za Evropski civilni zakonik (angl. The Study Group on a European Civil Code ). 20

doktorske disertacije je v ospredju zgodovinska metoda, s pomočjo katere preučujem razvoj prava neupravičene obogatitve, ki sega v čas rimskega prava. V tretjem delu, ki je posvečen sistematiki prava neupravičene obogatitve, prevladuje primerjalnopravna metoda. V ospredju je makroprimerjava, 27 s pomočjo katere se osredotočam na strukturo obogatitvenih zahtevkov v izbranih tujih pravnih redih in pri tem iščem tako podobnosti kot razlike 28 s slovenskim pravnim redom. V četrtem in petem delu, ki obravnavata temelj zahtevka in pravila vračanja, se prepletajo dogmatsko-normativna, aksiološka ter primerjalnopravna metoda. 29 Izhodišče analize predstavlja slovenska normativna ureditev neupravičene obogatitve, ki jo z uporabo aksiološke metode kritično vrednotim, upoštevajoč rešitve v primerjalnopravnem prostoru. Primerjalnopravna metoda v navedenih sklopih temelji na mikroprimerjavi posameznih institutov, kjer so s perspektive slovenskega prava predstavljene rešitve izbranih tujih pravnih redov. 30 Raziskovalno delo z obsežno analizo slovenske sodne prakse dopolnjuje sociološko-realistična metoda. V šestem delu disertacije sledi sinteza, v kateri je kritično ovrednotena slovenska ureditev prava neupravičene obogatitve ter podani predlogi za ureditev de lege ferenda. 27 Prim. G. Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences?, v: M. Reimann, R. Zimmermann (ur.), The Oxford Handbook of Comparative Law (2008), str. 387. 28 Ibidem, str. 416. 29 Prim. M. Pavčnik, Teorija prava: Prispevek k razumevanju prava (2016), str. 44 in nasl. 30 Prim. G. Dannemann, Comparative Law: Study of Similarities or Differences?, v: M. Reimann, R. Zimmermann (ur.), The Oxford Handbook of Comparative Law (2008), str. 413. 21

2. DEL: ZGODOVINSKI RAZVOJ PRAVA NEUPRAVIČENE OBOGATITVE 2.1. KLASIČNO RIMSKO PRAVO Rimsko pravo ni poznalo neupravičene obogatitve kot samostojne pravne kategorije, kot jo pozna večina pravnih sistemov danes. Zahtevke, ki jih sodobni pravni sistemi uvrščajo med obogatitvene, je urejalo kazuistično. Neupravičena obogatitev je bila v rimskem pravu povezana s štirimi instituti poslovodstvom brez naročila, actio de in rem verso, tožbo proti mladoletniku, ki je pravni posel sklenil brez soglasja tutorja, in kondikcijami. V ta čas sega tudi znana Pomponijeva maksima»iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem«(»po naravnem pravu je prav, da se nihče ne obogati na škodo drugega«), 31 ki pa ni bila mišljena kot pravilo pozitivnega prava, 32 temveč so jo s težnjo po oblikovanju splošnega obogatitvenega pravila v tem smislu obudili pripadniki naravnopravne šole v 18. stoletju. 2.1.1. Kondikcije 2.1.1.1. Splošno V rimskem pravu je bila kondikcija (»condictio«) osebna tožba, ki se je glasila na plačilo denarnega zneska ali izročitev točno določene stvari oziroma določene količine nadomestnih stvari. 33 Zahtevek je bil oblikovan abstraktno, kar pomeni, da njegova podlaga ni bila navedena, tožnik se je skliceval zgolj na to, da mu toženec dolguje 31 D 12, 6, 14; podobno tudi D 50, 17, 206. 32 Glej: F. L. Schäfer v: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (2013), str. 2584, r. št. 7. 33 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 285. 22

določen denarni znesek ali stvar (»dare oportere«). 34 Tožba ni izhajala iz tega, da bi imel tožnik poseben pravni razlog, da nekaj zahteva od drugega, temveč iz tega, ker drugi ni imel pravnega razloga, da bi prejeto obdržal. 35 Termin»condictio«izvira iz časa, ko še niso bile v uporabi tožbene formule in so morale stranke v postopku pred magistratom navesti svoje trditve čim bolj natančno in v točno določeni obliki, za to pa so imele na voljo pet različnih legis actiones, med katerimi je bila tudi legis actio per condictionem, katere ime izvira iz latinske besede»condicere«, ki pomeni»sporočiti«. 36 V kolikor je namreč toženec zanikal tožnikove navedbe, da tožniku dolguje denarni znesek ali določeno stvar, mu je ta»sporočil«, da se bosta ponovno srečala pred magistratom čez trideset dni. V tem obdobju sta imeli stranki priložnost, da zgladita spor, v kolikor pa jima to ni uspelo, je spor rešil sodnik. 37 Predpostavke kondikcijskega zahtevka so bile podobne današnjim in sicer, da je toženec nekaj prejel na podlagi izpolnitve (datio) 38 in za to, da bi prejeto obdržal, ni obstajal veljaven pravni temelj (sine causa). 39 Kljub abstraktni naravi kondikcije so že klasični rimski pravniki poskušali opredeliti tipične situacije, v katerih je prišla v poštev uporaba kondikcije. 40 V prvi sklop spadajo primeri, ko je nekdo v zmoti izpolnil nedolgovano obveznost (indebitum solutum, condictio indebiti) ali neiztožljivo obveznost, razen če je vedel, da je le-ta neiztožljiva. 41 Podobno se je na kondikcijo lahko skliceval tisti, ki je nekaj izpolnil na določeni pravni podlagi (causa emptionis, causa donandi ipd.), glede katere stranki nista dosegli soglasja, ali kadar je bila uresničitev namena strank 34 R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 835; F. L. Schäfer v: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (2013), str. 2583, r. št. 7. 35 G. Krek, Obligacijsko pravo (1937), str. 431. 36 R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 835. 37 Več glej: D. Reuter, M. Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung (1983), str. 6. 38 Klasično rimsko pravo ni poznalo obogatitvenega zahtevka, ki bi temeljil na obogatitvi, nastali na drug način v smislu današnjih verzijskih zahtevkov. Izjema je predstavljena v nadaljevanju. 39 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 287. 40 R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 838; tudi M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 288. 41 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 288. 23

nemogoča zaradi določene ovire, npr. prepovedi. 42 V drugi sklop so klasični rimski pravniki uvrstili primere, ko je tožnik nekaj izpolnil v pričakovanju nasprotne izpolnitve (datio ob rem (ob causam)), ki je kasneje izostala (condictio ob rem datam). 43 Tipični primeri so bili izročitev dote v pričakovanju sklenitve zakonske zveze, izročitev darila v pričakovanju, da bo obdarovanec preživel obdarovalca in podobno. 44 Tretjič gre za situacije, ko sta stranki z dogovorom zasledovali nemoralen cilj in je bil tak dogovor posledično brez učinka, zato stranka, ki je zaradi nemoralnega namena (ob turpem causam) nekaj prejela, tega ni smela obdržati. Tudi v ostalih primerih nedovoljene izpolnitve je imel tožnik na voljo kondikcijo za vrnitev neupravičeno prejetega (ob iniustam causam). 45 Kljub klasifikaciji različnih primerov, v katerih je prišla v poštev uporaba kondikcije, je klasično rimsko pravo (z razliko od postklasičnega) kondikcijski zahtevek še vedno obravnavalo enotno. Tako se je kondikcija uporabljala v vseh primerih, ko bi bilo nepravično, da bi tožniku odrekli pravico do nadomestila. 46 2.1.1.2. Obseg vračanja V klasičnem rimskem pravu se je s kondikcijo lahko zahtevala samo vrnitev stvari ali njene vrednosti, praviloma ne glede na to, ali je obogateni to stvar oziroma njeno vrednost v času vložitve tožbe še imel. 47 Kondikcijski zahtevek se je glasil na certam pecuniam dari ali aliam certam rem dari, tj. na vrnitev izročene stvari, količine nadomestnih stvari oziroma na denarni znesek. 48 Kadar je bil predmet izpolnitve denarni znesek, je lahko upnik s kondikcijo zahteval vračilo tega zneska, ne glede na to, 42 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 288. 43 F. L. Schäfer v: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (2013), str. 2594, r. št. 22. 44 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 288. 45 G. Krek, Obligacijsko pravo (1937), str. 437. 46 R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 839. 47 J. Danilović, Neosnovano obogaćenje, v: S. Ristić (ur.), Enciklopedija imovinskog prava i prava udruženog rada (1978), str. 399, r. št. 17. 48 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 289. 24

ali je dolžnik denar v vmesnem času morda porabil ali izgubil. 49 Enako kot pri posojilni pogodbi (mutuum) je namreč veljalo, da dolžnik ni bil zavezan vrniti točno določenih kovancev oziroma bankovcev, temveč določeno število denarnih enot, kar je bilo objektivno vedno mogoče. 50 Za kondikcijski zahtevek tako ni bilo pomembno, da dolžnik morda ni bil več obogaten in v določenih primerih sploh ni bil zmožen vrniti enakega števila denarnih enot. 51 Enako pravilo kot pri denarnih zneskih je veljalo, kadar je bila izročena stvar generične narave (res, quaue pondere, numero, mensura constant). V primeru, če je bila generična stvar kasneje uničena (neodvisno od tega, ali je bil za njeno uničenje dolžnik odgovoren ali ne), je dolžnik ostal zavezan vrniti enako količino stvari iste vrste in kakovosti. 52 Drugače je veljalo, kadar je bila predmet izpolnitve individualno določena stvar (species). Če je bila ta stvar v vmesnem času uničena, je bil dolžnik prost svoje obveznosti, kadar za njeno uničenje ni bil odgovoren (»impossibilium nulla est obligatio«). 53 V primeru, ko je bil dolžnik v zamudi ali je bil odgovoren za uničenje stvari, njegova restitucijska obveznost ni ugasnila. V tem primeru je bil dolžnik dolžan plačati vrednost stvari v denarju, pri čemer je njeno vrednost ocenilo sodišče. 54 Če je dolžnik stvar v vmesnem času prodal, je imel upnik na voljo kondikcijo na izročitev kupnine, ki jo je dolžnik dosegel s prodajo (condictio pretii). 55 49 F. L. Schäfer v: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (2013), str. 2678, r. št. 172. 50 R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 897. 51 J. Danilović, Neosnovano obogaćenje, v: S. Ristić (ur.), Enciklopedija imovinskog prava i prava udruženog rada (1978), str. 399, r. št. 17; R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 897. 52 R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 897; N. Petersen, Der Umfang der Bereicherungshaftung im deutschen und französischen Recht (1969), str. 13. 53 F. L. Schäfer v: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (2013), str. 2678, r. št. 172; N. Petersen, Der Umfang der Bereicherungshaftung im deutschen und französischen Recht (1969), str. 10; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung, Geschichtliche Entwicklungen (1987), str. 2; R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 897. 54 N. Petersen, Der Umfang der Bereicherungshaftung im deutschen und französischen Recht (1969), str. 11. Kasneje je upnik lahko tožil, namesto na vrnitev individualno določene stvari, na povrnitev njene vrednosti v denarju in je upnik sam ocenil vrednosti uničene stvari. 55 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 289; R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 899. 25

Kadar predmet izpolnitve ni bila stvar ali denarni znesek in je bilo zato težje opredeliti, kaj naj dolžnik vrne (incertum), je lahko upnik s kondikcijo zahteval vrnitev izpolnjenega precej nedoločno (s t.i. quidquid tožbeno formulo). Tožbeni zahtevek se je glasil na»vse, kar je toženec dolžan izpolniti tožniku«, pri čemer je bila določitev končne obveznosti prepuščena sodniku. 56 Ugotovimo lahko, da se kondikcijski zahtevek v klasičnem rimskem pravu ni glasil na povrnitev v trenutku visečnosti pravde (litis contestatio) obstoječe koristi, temveč na vrnitev prejetega. 57 Ugovor toženca, da ni več obogaten, praviloma ni bil mogoč. Le izjemoma je klasično rimsko pravo restitucijsko obveznost omejilo na obstoječo korist. To je veljalo denimo za obdarovanca v primeru nične darilne pogodbe med zakoncema, za mladoletnika, kadar je ta sklenil pravni posel brez soglasja tutorja, za moža v primeru proti njemu usmerjenega zahtevka za vrnitev dote ter za dobrovernega posestnika dediščine. 58 V ospredju teh primerov je bila ideja, da prejemnik izpolnitve zaradi ničnosti pogodbe ne sme utrpeti škode. 59 Tako se v literaturi omenja primer, da mož, ki je svoji ženi podaril denarni znesek za nakup sužnja, ni mogel zahtevati nazaj celotnega zneska, če ga je žena v vmesnem času že potrošila, temveč le toliko, za kolikor je bila ta še obogatena. Če je torej obdarovanka za podarjenih 10 kupila sužnja, ki je bil vreden 15, je možu dolgovala 10, če pa je kupila sužnja za 10, ki je bil vreden 5, je dolgovala le 5, svoje obveznosti pa je bila prosta, če je suženj, kupljen za 10 umrl, tako da od podarjenih 10 nič ni ostalo v njenih rokah. 60 Izvzemši navedene primere se rimsko pravo pri kondikcijah ni osredotočalo na obogatitev dolžnika v smislu celotnega povečanja 56 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 198 in 289. 57 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 289; W. Flume, v: W. Ernst (ur.), Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (2003), str. 3; N. Petersen, Der Umfang der Bereicherungshaftung im deutschen und französischen Recht (1969), str. 18 in 19; G. Krek, Obligacijsko pravo (1937), str. 432 in 433. 58 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 289. Podrobneje glej: W. Flume, W. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht (1953), str. 103-176. 59 W. Flume, v: W. Ernst (ur.), Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (2003), str. 3. 60 Paul. D. 24, 1, 28, 3. Povzeto po: G. Krek, Obligacijsko pravo (1937), str. 435. 26

njegovega premoženja kot posledice upnikove izpolnitve, temveč je bil zahtevek usmerjen na vrnitev tistega, kar je upnik izpolnil brez pravne podlage. 61 Upnik je s kondikcijo za vrnitev stvari lahko zahteval tudi izročitev naravnih plodov, ki jih je v vmesnem času dolžnik pridobil od stvari, pri čemer so med plodove spadale tudi stvari, ki so prirasle k prvotni stvari ali jih je k njej naplavilo. 62 Kadar je bila predmet izpolnitve denarna obveznost, v virih klasičnega rimskega prava ni zaslediti obveznosti plačila obresti, razen v primeru, če jih je prejemnik v vmesnem času dejansko dosegel. 63 Klasično rimsko pravo tudi ni poznalo kondikcije, s katero bi dolžnik od upnika zahteval povrnitev stroškov, ki jih je imel s stvarjo 64 (npr. povrnitev stroškov krme, s katero je hranil konja, katerega vračilo sedaj zahteva upnik). Kljub temu je lahko sodišče te stroške upoštevalo v okviru litis aestimatio pri obračunu plodov. 65 2.1.2. Verzije 2.1.2.1. Splošno Klasično rimsko pravo ni poznalo (splošnega) obogatitvenega zahtevka, ki bi zajemal primere, ko do obogatitve ni prišlo z izpolnitvijo, temveč na drug način (danes v slovenskem pravu govorimo o verzijah oziroma v germanskem pravnem krogu o neizpolnitvenih kondikcijah). Kljub temu smo že v tem času priča pojavu temeljev verzijskega zahtevka, ki pa je imel v rimskem pravu drugačen pomen kot danes. Actio de in rem verso je bila ena od tožb, ki je služila kot nadomestilo neposrednemu 61 W. Flume, v: W. Ernst (ur.), Studien zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung (2003), str. 4. 62 N. Petersen, Der Umfang der Bereicherungshaftung im deutschen und französischen Recht (1969), str. 15. Če je dolžnik v vmesnem času plodove porabil, ni bil dolžan povrniti njihove vrednosti. Glej: F. L. Schäfer v: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (2013), str. 2683, r. št. 181. 63 F. L. Schäfer v: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB (2013), str. 2683, r. št. 181. 64 N. Petersen, Der Umfang der Bereicherungshaftung im deutschen und französischen Recht (1969), str. 16. 65 Ibidem. 27

zastopanju, saj zastopnik ni mogel ustvarjati neposrednih učinkov za zastopanega. 66 Sužnji in sinovi, ki jih je imel pod oblastjo pater familias, so v praksi sklepali številne pravne posle, vendar niso mogli posedovati lastnega premoženja. Če so s pravnim poslom kaj pridobili, je to avtomatično pripadlo njihovemu gospodarju. Drugače je bilo z dolgovi če se je sin ali suženj s pravnim poslom zavezal nekaj dati ali storiti, je bil zavezan on sam, ne pa njegov gospodar. 67 Slednje je bilo neugodno zlasti za upnike, saj so pred sodiščem od gospodarjevega sina lahko zahtevali izpolnitev dolgovane obveznosti šele, ko je ta postal samostojen, medtem ko sužnji zaradi pomanjkanja pravne sposobnosti nikoli niso mogli biti toženi. Zaradi takšnega položaja je pretor pod določenimi pogoji dopustil, da je upnik tožil gospodarja, čigar izpolnitvena dolžnost je nastala poleg sinove oziroma sužnjeve. 68 Ena tovrstnih tožb je bila actio de in rem verso, s katero je postal pater familias zavezan iz pogodbe, ki jo je sklenil njegov sin ali suženj, in sicer če in za kolikor je bilo njegovo premoženje z nasprotno pogodbeno izpolnitvijo povečano, tj. za kolikor je bil obogaten. 69 Kot obogatitev so veljali nujni in koristni izdatki, ki so bili z nasprotno pogodbeno izpolnitvijo potrošeni v korist pater familiasa, oziroma obogatitev v smislu prihranjenih izdatkov (tako na primer, če so bila s pogodbeno izpolnitvijo za gospodarjevo družino nakupljena živila ali plačani dolgovi). 70 Drugi primer, ko je bila v ospredju ideja neupravičene obogatitve s pogodbeno izpolnitvijo (versio in rem), so situacije, ko je na podlagi neveljavne pogodbe ena od pogodbenih strank izpolnila svojo obveznost. Tako je na primer mladoletnik jamčil do višine, do katere je bil z izpolnitvijo sopogodbenika obogaten, če je sklenil pogodbo brez soglasja svojega tutorja in je bila zaradi tega pogodba neveljavna. 71 Podobno je veljalo, 66 B. Kupisch, Die Versionsklage, Ihre Entwicklung von der gemeinrechtlichen Theorie des 17. Jahrhunderts bis zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (1965), str. 11. 67 Ibidem. 68 Ibidem, str. 12. 69 H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. 1 (1985), str. 498. 70 B. Kupisch, Die Versionsklage, Ihre Entwicklung von der gemeinrechtlichen Theorie des 17. Jahrhunderts bis zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (1965), str. 12. 71 H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. 1 (1985), str. 498. 28

kadar se je žena skupaj z možem zavezala za najem kredita, in je kljub splošni prepovedi ustvarjanja obveznosti žensk, odgovarjala upniku, kolikor je bil izposojeni denar porabljen v njeno korist. 72 Drugače kot pri actio de in rem verso, v zadnjih dveh primerih ni šlo za pravni posel, sklenjen preko zastopnika (sina ali sužnja), ki bi vzpostavljal odgovornost njegovega gospodarja, temveč gre za neposredno odgovornost sopogodbenika za obogatitev, ki je nastala zaradi izpolnitve nasprotne pogodbene stranke na podlagi neveljavne pogodbe. Klasično rimsko pravo teh zahtevkov ni uvrščalo med kondikcije, temveč je šlo za pogodbeno tožbo, pri kateri je bila obveznost pogodbenika omejena do višine njegove obogatitve. 73 Ena od tožb je bila tudi actio utilis de in rem verso, s katero je lahko tisti, ki je s sopogodbenikom kot poslovodjo brez naročila sklenil pogodbo, zahteval nazaj od tretjega toliko, za kolikor je bil ta na podlagi tega pogodbenega razmerja obogaten. 74 2.1.2.2. Obseg vračanja Z razliko od kondikcije, s katero je upnik zahteval vrnitev tistega, kar je dolžniku izpolnil brez veljavne pravne podlage, je z adjektističnimi tožbami, med katere je spadala tudi actio de in rem verso, upnik od dolžnika (praviloma gospodarja, kot je bilo razloženo zgoraj) želel doseči izpolnitev pogodbe, 75 ki jo je sklenil z gospodarjevim sinom ali sužnjem. Upnikov zahtevek je bil po višini omejen. Tako je lahko upnik od gospodarja zahteval izpolnitev pogodbe največ do višine, do katere je bil gospodar na podlagi te pogodbe v času pravde še obogaten. 76 Kot obogatitev so veljali nujni in koristni potroški, 72 Ibidem. 73 Ibidem. 74 R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 880. 75 B. Kupisch, Die Versionsklage, Ihre Entwicklung von der gemeinrechtlichen Theorie des 17. Jahrhunderts bis zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (1965), str. 15; N. Petersen, Der Umfang der Bereicherungshaftung im deutschen und französischen Recht (1969), str. 20. 76 M. Kaser, R. Knütel, Römisches Privatrecht (2014), str. 294; R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman foundations of the civilian tradition (1996), str. 878; H. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. 1 (1985), str. 498; B. Kupisch, Die Versionsklage, Ihre Entwicklung von der gemeinrechtlichen Theorie des 17. Jahrhunderts bis zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch (1965), str. 15. 29