Datum:

Številka: 090-107/2011/ Datum: 27. 10. 2011 Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005, 51/2007- ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 - uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 ZDavP2; v nadaljevanju ZDIJZ), prvega odstavka 252. člena in tretjega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F in 8/2010 ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi.(v nadaljevanju prosilec) zoper odločbo Republike Slovenije Ministrstva za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 090-22/2011-2 z dne 30. 3. 2011, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja in zahteve za umik stopnje tajnosti naslednjo ODLOČBO: 1. Pritožbi prosilca zoper odločbo Ministrstva za obrambo št. 090-22/2011-2 z dne 30. 3. 2011 se ugodi in se izpodbijana odločba odpravi. 2. Organ mora zahtevo prosilca za umik stopnje tajnosti z dne 24. 3. 2011, najpozneje v petnajstih (15) delovnih dneh od vročitve te odločbe, skupaj s predlogom odločitve predstojnika organa, poslati v odločanje Vladi RS. Vlada RS je dolžna o zahtevah odločiti v nadaljnjih petnajstih (15) delovnih dneh od prejema zahteve. 3. Stroški v tem postopku niso nastali. OBRAZLOŽITEV: Prosilec je na organ dne 28. 3. 2011 vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, pri čemer je zahteval dostop do fotokopije dokumentov tudi tistih, označene s stopnjo tajnosti, ki se nanašajo na trgovino z orožjem v letih 1991-1994 in jih je organ posredoval: 1. Preiskovalni komisiji DZRS za parlamentarno preiskavo o vpletenosti in odgovornosti nosilcev javnih funkcij v zvezi z najdbo orožja na mariborskem letališču (vodil: Zoran Madon), 2. Preiskovalni komisiji DZ RS o vpletenosti in odgovornosti nosilcev javnih funkcij v zvezi z najdbo orožja na mariborskem letališču in orožjem v skladišču Ložnica (vodil: Rudolf Moge), 3. Komisiji za nadzor obveščevalnih in varnostnih služb (dokumente, ki jih je komisija uporabila kot podlago za pripravo Poročila o delu Komisije za nadzor obveščevalnih in varnostnih služb za leto 2004 in 2005, v delu, ki se nanaša na trgovino z orožjem). Ob tem je prosilec navedel, da bo zahtevane dokumente uporabil v javnosti, saj meni, da je v interesu vseh državljank in državljanov, predvsem pa je bistvenega pomena za prihodnost Slovenije, da se resnici o trgovanju z orožjem pride do dna. Zaveda se, da je večina teh postopkov že zastaranih in jih ni več mogoče sodno preganjati, vendar je kljub vsemu pomembno, da se izve resnica ter da odgovorni nosijo vsaj moralno in politično odgovornost. Na podlagi drugega in tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ meni, da se mora dostop do zahtevanih dokumentov dovoliti, ker je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevanih dokumentov, poleg tega pa gre za podatke o porabi javnih sredstev in podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije takratnega ministra za obrambo Janeza Ivana Janše. Na podlagi četrtega odstavka 6. člena ZDIJZ prosilec zahteva tudi preveritev zakonitosti oznak tajnosti in posledično njihov umik iz celotne oziroma dela dokumentacije oziroma celih ali delov posameznih dokumentov, saj meni, da za posamezne dokumente skladno z 18. členom Zakona o tajnih podatkih (ZTP) (Uradni iist RS, št 87/01, 101/03, 28/06 in 9/10) ne obstaja potreba po njihovi tajnosti, za druge pa bi veljalo preveriti oceno možnih škodljivih posledic oziroma ugotavljanje razlogov in okoliščin, ki so narekovali odločitev, da se podatek določi za tajnega, in presoditi ali je ocena možnih škodljivih posledic za varnost države ali za njene politične ali gospodarske koristi skladna z zakonom. Poleg tega obstaja verjetnost, da se s tajnostjo podatkov prikriva storjena kazniva dejanja nelegalne trgovine z orožjem, prekoračitev ali zloraba 1

pooblastil bivšega ministra za obrambo Janeza Ivana Janše, ali prikriva kakšno drugo nezakonito dejanje ali ravnanje in da na podlagi 6. člena ZTP posamezni dokumenti ne bi smeli biti tajni. O zahtevi je organ odločil z odločbo z dne 30. 3. 2011, št. 090-22/2011-2, s katero je zahtevo prosilca v celoti zavrnil. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ povzel zahtevo prosilca, nato pa zgolj na kratko najprej preveril, ali gre pri zahtevanih informacijah za informacije javnega značaja. Organ navaja, da je bilo ugotovljeno, da je dokument, ki je predmet zahteve, na podlagi Zakona o varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva in arhivih (Ur. l. RS; št. 30/2006, v nadaljevanju ZVDAGA) in v skladu s 55. členom Uredbe o varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva (Ur. l. RS, št. 86/2006), ki določa načela in merila za vrednotenje dokumentarnega gradiva, proglašen za arhivsko gradivo, za katerega veljajo določbe ZVDAGA, ZDIJZ pa le v delu, ki določa, da arhivsko gradivo ni informacija javnega značaja. Ker torej zahtevana dokumentacija sodi med arhivsko gradivo, se zahteva prosilca, v skladu z drugim odstavkom 4. člena ZDIJZ, zavrne. Organ je v odločbi še navedel, da je v skladu s četrtim odstavkom 129. čl. ZUP preizkusil zahtevi in ugotovil, da je bilo o podobni upravni zadevi že odločeno, in sicer z zavrnilno določbo na prvi stopnji, ki je bila potrjena na drugi stopnji. Zoper odločbo organa je prosilec dne 11. 4. 2011 vložil pritožbo, v kateri navaja, da se z obrazložitvijo izpodbijane odločbe ne strinja iz razlogov napačne uporabe materialnega prava. Po prepričanju prosilca je organ pri odločanju napačno uporabil določbe ZVDAGA, Uredbe o varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva in ZDIJZ, na podlagi katerih naj zahteva za dostop do informacij javnega značaja ne bi bila možna. Prosilec poudarja, da bi se v zvezi z dostopom in uporabo arhivskega gradiva, ki se nahaja pri državnih organih, organ moral zavedati, da arhivsko gradivo nastane tako, da se iz dokumentarnega gradiva organa odbere gradivo, ki ima značaj arhivskega gradiva. Tako odbrano gradivo oz. arhivsko gradivo pa do roka izročitve Arhivu RS (ZVDAGA določa, da se arhivsko gradivo izroči Arhivu RS najkasneje 30 let po nastanku gradiva) hrani organ, poleg tega se organ sam znotraj omenjenega roka odloča, kdaj bo gradivo izročil Arhivu RS. Odbrano gradivo oz. arhivsko gradivo pa se do izročitve Arhivu RS ne uporablja po določbah ZVDAGA, kar pomeni, da se zanj uporabljajo določbe drugih predpisov, torej tudi ZDIJZ. Dostop in uporaba odbranega gradiva oziroma arhivskega gradiva organa se torej, dokler gradivo ne bo izročeno Arhivu RS, omogoča v skladu z ZDIJZ in drugimi predpisi. Navajanje dejstva, da gre za arhivsko gradivo, se ne more upoštevati kot podlago za omejevanje dostopa in s tem za zavrnitev zahteve prosilca. Organ je pritožbo prosilca kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 25. 5. 2011, št. 090-22/2011-5 poslal v odločanje Pooblaščencu. Pritožba je utemeljena. Pooblaščenec kot pritožbeni organ glede dostopa do informacij javnega značaja v skladu s 4. odstavkom 27. člena ZDIJZ postopek s pritožbo izvaja po določbah zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Pri tem Pooblaščenec pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. 1. Zmotna ugotovitev dejanskega stanja in kršitve materialnega prava Organ je zahtevo prosilca zavrnil iz razloga, ker naj bi pri zahtevanem dokumentu šlo za arhivsko gradivo, glede katerega se, po ugotovitvi organa v izpodbijani odločbi, uporabljajo določbe ZVDAGA, določbe ZDIJZ pa le v delu, ki določa, da arhivsko gradivo ni informacija javnega značaja. Izhajajoč iz navedenega je Pooblaščenec v konkretnem primeru najprej ugotavljal, ali gre pri zahtevanih dokumentih dejansko za del arhivskega gradiva, glede katerega se uporabi določba drugega odstavka 4. člena ZDIJZ. Ta pravi, da arhivsko gradivo, ki ga hrani v okviru javne arhivske službe pristojni arhiv v skladu z zakonom, ki ureja arhive, ni informacija javnega značaja po tem zakonu. Ker je Pooblaščenec v zadevi številka: 090-61/2011 že obravnaval dokument, ki je del dokumentacije»trgovina z orožjem«, kar je tudi predmet tega postopka, se v obravnavanem primeru sklicuje na dopis Arhiva RS št. 62510-20/2006/20 z dne 9. 6. 2011. Iz njega izhaja, da je Arhiv RS Ministrstvu za obrambo izdal več pisnih strokovnih navodil, tako kot predpisuje Uredba o varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva. V njih je določil dokumentarno gradivo, ki ima lastnosti arhivskega gradiva. S strokovnimi navodili Arhiv RS določa gradivo zaradi varovanja arhivskega gradiva kot kulturnega spomenika veliko pred prevzemom. Javno arhivsko gradivo se na podlagi ZVDAGA prevzema v arhive najkasneje v roku 30 let od nastanka, obstaja pa tudi možnost, da se na podlagi sporazuma med arhivom in javnopravno osebo ta rok 2

podaljša. Arhiv RS ob tem navaja, da do sedaj še ni prevzel arhivskega gradiva iz Ministrstva za obrambo RS, kar pomeni, da se to gradivo ne hrani v okviru javne arhivske službe. Izhajajoč iz mnenja Arhiva RS Pooblaščenec ugotavlja, da se dokumenti, ki jih je v konkretnem primeru zahteval prosilec, pri organu ne hranijo v okviru javne arhivske službe in da posledično za njih ni mogoče uporabiti drugega odstavka 4. člena ZDIJZ, po katerem arhivsko gradivo, ki ga hrani v okviru javne arhivske službe pristojni arhiv v skladu z zakonom, ki ureja arhive, ni informacija javnega značaja. Glede zahtevanih dokumentov je namreč izpolnjen prvi pogoj, to da imajo status arhivskega gradiva, ni pa izpolnjen drugi pogoj, to da jih hrani pristojen arhiv v okviru javne arhivske službe. Organ namreč niti ne zanika, da dokumentov ne bi več hranil. Pooblaščenec pri tem ne more slediti argumentaciji organa, da je gradivo izločeno iz sistema po ZDIJZ zgolj zaradi tega, ker ima status arhivskega gradiva. Kot izhaja iz mnenja Arhiva RS in tudi iz veljavnih določb ZVDAGA (glej čl. 34 v povezavi z drugim odstavkom 39. člena ZVDAGA) pridobi gradivo status arhivskega gradiva na podlagi odločbe državnega arhiva precej prej, kot pa je gradivo prevzeto s strani pristojnega arhiva v hrambo. Rok za izročitev javnega arhivskega gradiva pristojnemu arhivu je, upoštevaje 40. člen ZVDAGA, 30 let po nastanku. Šele ko je tovrstno gradivo prevzeto s strani pristojnega arhiva (v konkretnem primeru je to Arhiv RS) postane to gradivo del arhivskega gradiva, ki se pri pristojnem arhivu hrani v okviru izvajanja nalog javne arhivske službe. Povedano drugače, dejstvo, da je gradivo proglašeno za arhivsko gradivo pomeni, da je organ z njim zavezan postopati po posebnih pravilih, ki veljajo za hrambo arhivskega gradiva, še vedno pa se to gradivo hrani pri organu in ne pri Arhivu RS, kar posledično pomeni, da do prevzema s strani Arhiva RS ni del arhivskega gradiva, ki se hrani v okviru izvajanja nalog javne arhivske službe. Na podlagi ugotovljenega dejanskega stanja in veljavne pravne ureditve Pooblaščenec tudi nima nobene podlage, da bi lahko sklepal, da organ sam hrani zahtevane dokumente v okviru izvajanja nalog javne arhivske službe. Organi, ki izvajajo javno arhivsko službo, so namreč v 54. členu ZVDAGA taksativno našteti, pri čemer med njimi ni ministrstva za obrambo. Kot brezpredmetne smatra Pooblaščenec navedbe organa v izpodbijani odločbi, da je bilo o podobni upravni zadevi že odločeno, in sicer z zavrnilno odločbo na prvi stopnji, ki je bila potrjena na drugi stopnji. Pooblaščenec o pritožbi prosilca, ki je stranka tega postopka, še ni odločal, prav tako ni odločal o njegovi zahtevi za dostop do konkretnih dokumentov, ki so predmet tega pritožbenega postopka. Sklicevanje organa na četrti odstavek 129. čl. ZUP je tako v konkretnem primeru povsem neutemeljeno. Navedena določba namreč pravi, da organ zavrže zahtevo prosilca, če se o isti upravni zadevi že vodi upravni ali sodni postopek, ali je bilo o njej že pravnomočno odločeno, pa je stranka z odločbo pridobila kakšne pravice, ali so ji bile naložene kakšne obveznosti. Enako ravna tudi, če je bila izdana zavrnilna odločba in se dejansko stanje ali pravna podlaga, na katero se opira zahtevek, ni spremenilo. Ker stranka postopka, na katerega se sklicuje organ, ni bil isti prosilec, ne gre za isto upravno zadevo. V zvezi s tem velja tudi poudariti, da je postopek z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja konkreten upravni postopek in da mora organ pred izdajo konkretnega in posamičnega upravnega akta vedno, v vsakem posameznem primeru, ugotoviti vsa dejstva in okoliščine na katera opre svojo odločitev. Konkretno dejansko stanje se s časom spreminja, prav tako se lahko spremeni materialna podlaga, na podlagi katere organ odloča. Organ zato nima podlage, da zahtevo prosilca zgolj pavšalno zavrne s sklicevanjem na»podobno«upravno zadevo, brez da bi navedel, za katero zadevo gre, v čem je ta zadeva podobna zadevi, o kateri odloča organ in predvsem, brez da bi ugotavljal, ali se je praksa v vmesnem obdobju spremenila in kakšni so bili razlogi za to. Ob tem Pooblaščenec sklepa, da ima organ s tem, ko navaja»podobno upravno zadevo«, v mislih odločbo Pooblaščenca št. 021-73/2008/4 z dne 6. 1. 2009, glede katere pa je organu tudi dobro znano, da je Pooblaščenec, s sklepom o obnovi postopka št. 021-73/2008/7 z dne 4. 4. 2011, v predmetni zadevi v celoti obnovil postopek. Tudi iz tega razloga je sklicevanje organa na prakso Pooblaščenca v izpodbijani odločbi neutemeljeno. Na podlagi vsega navedenega Pooblaščenec zaključuje, da zahtevani dokumenti, ki so predmet tega pritožbenega postopka, niso del arhivskega gradiva, ki ga v okviru javne arhivske službe hrani pristojni arhiv v skladu z zakonom, ki ureja arhive. Ker je organ napačno uporabil pravni predpis (drugi odstavek 4. čl. ZDIJZ), na podlagi katerega je odločil, je Pooblaščenec izpodbijano odločbo, na podlagi prvega odstavka 252. čl. ZUP, v prvi in drugi točki izreka odpravil. Ker pa je Pooblaščenec v postopku ugotovil tudi bistvene kršitve določb postopka, ki jih ni mogel odpraviti sam, zadeve ni rešil s svojo odločbo, ampak jo je, na podlagi tretjega odstavka 251. čl. ZUP vrnil v ponoven postopek organu prve stopnje, iz razlogov, ki jih pojasnjuje v nadaljevanju. 3

2. Bistvene kršitve pravil postopka Organ je v postopku na prvi stopnji očitno spregledal dejstvo, da je prosilec v zahtevi za dostop do dokumenta izrecno zahteval tudi umik stopnje tajnosti iz zahtevanih dokumentov, prav tako se je skliceval tudi na interes javnosti, pri čemer organ za ta postopek ni pristojen. Postopek z zahtevo za umik stopnje tajnosti je namreč poseben postopek, ki ga prosilec lahko sproži na podlagi 4. odstavka 6. člena ZDIJZ, po postopku, ki ga ureja 21. člen ZDIJZ. Ta člen določa, da o zahtevi za umik stopnje tajnosti z dokumentov odloči Vlada RS, če gre za organe iz prve alineje drugega odstavka 21. člena ZDIJZ. Zoper odločitev Vlade RS glede zahteve za umik stopnje tajnosti, je, upoštevaje četrti odstavek 21. člena ZDIJZ, dovoljena pritožba na Pooblaščenca. Iz navedenega izhaja, da bi morala o zahtevi prosilca za umik stopnje tajnosti, v skladu z 2. odstavkom 21. člena ZDIJZ, na predlog predstojnika organa, odločiti Vlada RS. Pooblaščenec obenem ugotavlja, da se je prosilec v zahtevi z dne 24. 3. 2011 skliceval tudi na prevladujoč javni interes za razkritje zahtevanih dokumentov in da bi tudi v tem delu (upoštevaje drugi odstavek 21. člena ZDIJZ) morala odločati Vlada RS, in ne organ sam. Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da organ, v skladu z 2. odstavkom 21. člena v povezavi s 3. odstavkom istega člena ZDIJZ, ne bi smel sam odločiti o zahtevi prosilca, temveč bi moral zadevo odstopiti v odločanje Vladi RS, in sicer skupaj s predlogom predstojnika v roku 15 delovnih dni od prejema zahteve. Organ tega ni storil in je o zahtevi odločal sam oz. o njej sploh ni vsebinsko odločil. V skladu z 2. odstavkom 237. člena ZUP se za bistveno kršitev pravil upravnega postopka v vsakem primeru šteje, če je odločbo izdal stvarno nepristojen organ (1. točka 2. odstavka 237. člena ZUP). To pomeni, da je organ s tem, ko zahteve za umik tajnosti ni posredoval v odločanje pristojnemu organu, storil absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka. Organ lahko samostojno odloča v zadevah za dostop do informacije javnega značaja, kjer ni potrebno izvesti postopka, določenega v 2. odstavku 6. člena ZDIJZ. Tako izhaja iz 1. odstavka 21. člena ZDIJZ, ki določa, da postopek z zahtevo za dostop do informacije javnega značaja ali ponovno uporabo v organu vodi in v njem odloča predstojnik ali uradna oseba iz 9. člena tega zakona, v skladu z določbami zakona, ki ureja splošni upravni postopek. Nasprotno pa je v zadevah, kjer prosilec zahteva umik stopnje tajnosti ali če se sklicuje na prevladujoč interes javnosti za razkritje, organ dolžan zahtevo odstopiti v reševanje Vladi RS, ki je v skladu z določbo 1. alineje 2. odstavka 21. člena ZDIJZ v povezavi s 3. odstavkom 21. člena ZDIJZ edini stvarno pristojen organ za odločanje na podlagi 4. odstavka 6. člena ZDIJZ, torej za odločanje glede zahteve za umik stopnje tajnosti. Organ je bil zato, ker je prosilec zahteval umik stopnje tajnosti, za odločanje v tej zadevi stvarno nepristojni organ. Stvarna pristojnost pomeni pristojnost glede na vsebino zadeve in je pogojena z organiziranostjo javne uprave. Za določanje stvarne pristojnosti v upravnih zadevah iz državne pristojnosti so relevantni predpisi o organizaciji državne uprave in področni predpisi, ki pogosto vsebujejo tudi organizacijske določbe (določbe o stvarni pristojnosti). Tako tudi ZDIJZ kot področni zakon glede stvarne pristojnosti jasno določa, v katerih primerih mora o zadevi, ki sicer organizacijsko sodi v delovno področje enega organa, odločiti drug organ. ZUP v prvem odstavku 251. člena določa, da če organ druge stopnje ugotovi, da je v postopku prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka, dopolni postopek in odpravi omenjene pomanjkljivosti bodisi sam bodisi po organu prve stopnje ali po zaprošenem organu. Pooblaščenec je v izvedenem postopku ugotovil, da je v postopku odločanja na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka in da je organ nepopolno ugotovil dejstva, zato je bilo treba na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP, izpodbijano odločbo odpraviti in zadevo vrniti prvostopenjskemu organu v ponovni postopek. Vrnitev zadeve v ponovno odločanje Pooblaščenec utemeljuje z dejstvom, da glede na naravo ugotovljenih kršitev, Pooblaščenec teh ne more odpraviti sam, ampak jih lahko le organ prve stopnje. V skladu s 4. odstavkom 24. člena ZDIJZ mora namreč prvostopenjski organ predložiti predlog odločitve pristojnemu organu v roku 15 delovnih dni od prejema zahteve za umik stopnje tajnosti, pristojni organ pa mora odločiti o zahtevi v nadaljnjih 15 delovnih dneh od prejema predloga odločitve. Zato je organ dolžan zahtevo prosilca za umik tajnosti z dne 24. 3. 2011, skupaj s predlogom odločitve predstojnika organa, poslati v reševanje Vladi RS v 15 delovnih dneh od prejema te odločbe. Vlada RS je dolžna o zahtevi odločiti v nadaljnjih 15 delovnih dneh od prejema te zahteve za umik tajnosti. 4

Stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse. Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba niti upravni spor. Postopek vodila: Alenka Žaucer, univ. dipl. prav. Informacijski Pooblaščenec: svetovalka Pooblaščenca Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav., pooblaščenka 5